Sentencia CIVIL Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 976/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000211/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 07 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 976/2016 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 813/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante-impugnada , la demandante EKINDAR INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN SL ,
representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Javier Rodríguez Robles;
parte apelada-impugnante , los demandados D. Rubén y Dª. Estrella , representados por la Procuradora
Dª. Ana Muñiz Aguirreurreta y asistidos por el Letrado D. José Luis Beaumont Aristu.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 05 de septiembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 813/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA la demanda formulada por EKINDAR INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN S.L., contra Rubén y Estrella , en cuanto a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES CON SESENTA Euros (243,60 €) , más los intereses legales correspondientes desde 10 de septiembre de 2.009, DESESTIMANDOSE, en lo demás todas las pretensiones aducidas por la parte demandante, a quien expresamente se le imponen las costas causadas por la interposición de su demanda; y se DESESTIMA, INTEGRAMENTE, la reconvención formulada por la parte demandada, absolviendo a la parte actora de cuantas pretensiones se contienen en la demanda reconvencional, con expresa condena de las costas causadas a la demandada reconviniente.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de EKINDAR INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN SL.



CUARTO.- La parte apelada, Rubén y Estrella , evacuó el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 976/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Estrella y D. Rubén promovieron en el año 2005 la construcción de una vivienda unifamiliar de su propiedad en el casco urbano de Olóriz. Para ello contrataron al Arquitecto Juan Luis que redactó el proyecto y ostentó la dirección facultativa junto a arquitecto técnico. La obra de construcción la realizó LAU ARTEAN,SL de la que el promotor Sr. Rubén era socio.

Los propietarios/promotores eligieron, fuera del proyecto, un sistema de calefacción de suelo radiante con caldera de biomasa e instalación de energía solar para agua caliente sanitaria, calefacción y piscina. Para ejecutarla solicitaron un estudio y un presupuesto a EKINDAR, INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN, SL (EKINDAR) y suscribieron en fecha 18/5/2007 un contrato de ejecución de obra. En fecha 17/6/2009 se expidió el certificado final de la obra.

En la demanda se ejercitó acción de cumplimiento del contrato en reclamación de una serie de facturas: la factura nº NUM000 de fecha 8 de enero de 2.008 por importe de 1.047,48 euros; la nº NUM001 de 31 de octubre de 2008 por importe de 11.602 euros que corresponde al importe pendiente de la colocación del suelo radiante, así como otro concepto adicional, relativo la recarga de aire acondicionado; la indicada como nº NUM002 , por importe total de 1.387,36 euros, a la que adiciona el albarán de entrega de nuevos módulos solares y estructura por importe de 4.870,25 euros que se corresponde a la colocación de nueva estructura y módulos solares que hubo que sustituir por el daño que sufrieron tras la caída producida por el viento en fecha 4 de marzo de 2.008.

En la reconvención deducida por la parte demandada se ejercitó acción indemnizatoria por incumplimiento contractual del plazo pactado para la realización de la obra y defectuosa ejecución así como de enriquecimiento injusto. Y se interesaba la condena al pago de la diferencia entre lo que se reconocía adeudado a la actora por la factura nº NUM001 más una pequeña cantidad por recarga del aire acondicionado y la suma de los conceptos reclamados a la misma en la reconvención.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención en los términos expresados en su fallo, que antes hemos transcrito.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se alega infracción del principio dispositivo ( arts. 19.1 LEC ) en tanto que la sentencia no condena a la parte demandada al pago de la cantidad que en la contestación a la demanda se reconoció adeudar por la factura nº NUM001 más una pequeña cantidad por recarga del aire acondicionado.

Asiste la razón a la parte apelante. En la contestación a la demanda los demandados 'reconocen adeudar a la actora la cantidad de 3.992,93 euros' , de tal cantidad, 3.782,96 E corresponderían a la diferencia entre el importe de la factura nº NUM001 reclamada (que es sólo el 70% del precio por la instalación del suelo radiante, ya que el resto había sido ya pagado) y el presupuesto presentado para la reparación del sistema.

No obstante, la demandada sostenía que no procedía su pago debido a que procedía la compensación con lo que adeudaría la actora en virtud de la reconvención.

Es decir, la demandada no opuso que la defectuosa instalación imputada a la actora fuera de tal entidad que impidiera a la misma exigir el pago total de la parte del precio no satisfecha, sino que tan solo le imputaba un incumplimiento parcial que debía dar lugar al resarcimiento por la reparación presupuestada de lo mal hecho, sin perjuicio de su derecho a cobrar la diferencia.

Por ello, la sentencia no es congruente al establecer que la actora 'no habiendo probado el cumplimiento debido de su prestación, no puede exigir la obligación de pago, en los términos contractualmente previstos' .

Y debió de acoger la demanda al menos por la cantidad que la propia demandada reconocía expresamente adeudar, sin perjuicio de que tal crédito pudiera haber sido objeto de compensación judicial en caso de haberse estimado parcial o totalmente la reconvención.



TERCERO.- El segundo motivo opone error en la valoración de la prueba en cuanto sostiene que no existe prueba de la incorrecta instalación del suelo radiante por Ekindar y que por el contrario, la practicada acreditaría que la instalación fue entregada en ' condiciones óptimas '.

Se arguye para ello que nunca hubo queja alguna en el momento de la entrega, que los informes periciales que aportan se han realizado más de ocho años tras la instalación, que el órgano de control autorizado ('INGEIN) certificó que la instalación funcionaba correctamente, que el certificado final de obra no recoge mención alguna sobre supuestos desperfectos y que el Gobierno de Navarra habría dado su visto bueno a la instalación mediante la ' Hoja de Revisión de Instalación ' aportada.

El defectuoso funcionamiento o defecto que se atribuye a la instalación de suelo radiante consiste en que en el baño grande de la vivienda, donde se había instalado un jacuzzi, la calefacción no alcanzaba una temperatura adecuada, al igual que en una habitación cercana al baño. La sentencia consideró 'indubitado que existe un defectuoso funcionamiento del sistema instalado, no alcanzando la temperatura adecuada en las estancias indicadas por la parte demandada' .

La inexistencia de quejas a la entrega de la instalación queda desvirtuada por el informe del Arquitecto director de la obra donde se señala que, antes de suscribir el certificado final de obra (fechado el 17/6/2009), efectuó a instancia de los propietarios unas comprobaciones del sistema de calefacción instalado por la actora, constatando el defectuoso funcionamiento ya que en el baño 'funcionaba bastante menos' y 'algo parecido ocurría, aunque de modo menos ostensible en la habitación' . También consta comunicación por correo ordinario del letrado de los demandados de 10/2/2010 a la actora, que resultó devuelta, en la que se mencionaba el defectuoso funcionamiento de la instalación y la contratación de otra empresa para subsanar algunos de los defectos de funcionamiento.

Por otra parte la información unida a la causa elaborada por INGEIN y el personal del Departamento de Industria del Gobierno de Navarra, prueba practicada a instancia de la parte demandada, acreditan que no es cierto que dichos organismos comprobara y diera el visto bueno al correcto funcionamiento de la instalación tras su ejecución por la empresa demandante. Y, en cuanto al certificado fin de obra, es lógico que el mismo no se refiera a la instalación ejecutada por la actora sino a la obra proyectada por la dirección facultativa.



CUARTO.- La sentencia consideró 'indubitado que existe un defectuoso funcionamiento del sistema instalado, no alcanzando la temperatura adecuada en las estancias indicadas por la parte demandada' . Y razona que en un contrato de obra como éste, la obligación que asume la contratista es de resultado, y a ella 'le incumbe demostrar que la falta de consecución obedece a un supuesto de fuerza mayor, caso fortuito o a otra concausa o culpa ajena al mismo' , carga que no habría levantado, a la vista de 'las conclusiones vertidas en los informes emitidos por cada una de las partes'.

Se alega en el recurso de la parte demandante que como la sentencia, al resolver sobre la reconvención, señaló que 'no podemos considerar perfectamente determinada la causa de no funcionamiento del suelo radiante' , tal falta de prueba no le puede ser imputable porque se desconocen los criterios científicos y jurisprudenciales de imputación de responsabilidad y causalidad y se desquebraja (sic) las normas de la carga de la prueba (facilidad probatoria).

No puede acogerse este motivo de apelación.

Señala la jurisprudencia que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (« exceptio non adimpleti contractus »), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (« exceptio non rite adimpleti contractus »), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( SSTS 14/6/1980.

RJ 1980, 3299 ; 20/11/2001 . RJ 20019461).

Y también que en la obligación de resultado, la responsabilidad se produce cuando no se obtiene éste correctamente y es la parte obligada la que sufre la carga de probar que la inadecuada obtención del resultado no se debe a su actuación ( Sentencia 11/12/2001 . RJ 20022711). El cumplimiento de la obligación de resultado requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de la obligación, hace presumir la culpa ( STS 13/4/1999 . RJ 1999, 2611).

La prueba practicada acredita la existencia del defecto por déficit de temperatura en determinadas estancias de la vivienda de los demandados, es decir, que el resultado a que se obligó la demandada no se consiguió en la totalidad de la vivienda; por el contrario, la prueba pericial practicada no revela que ese déficit prestacional sea debido a causas ajenas al trabajo desarrollado por la actora en cumplimiento del contrato.

Por ello, es correcta la conclusión que se alcanza en la sentencia impugnada, en el sentido de que la no obtención del resultado por causas que no se han demostrado ajenas a la actuación de la contratista conlleva la inexigibilidad al dueño de la obra del pago del precio, al menos, añadimos nosotros, en la medida en que la obra ejecutada no alcanza las cualidades exigibles.



QUINTO.- Las alegaciones contenidas en el recurso tituladas 'Del carácter parcial de los informes periciales aportados de contrario y la imparcialidad del perito judicial' , además de no estar basadas esas imputaciones en circunstancia objetiva alguna, se ofrecen como intrascendentes a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, puesto que ninguno de los peritos pone en duda la efectiva existencia del defecto denunciado y el perito designado a instancia de la actora no corrobora ninguna de las interferencias causales que se alegan en el recurso, esto es, que el defectuoso funcionamiento del suelo radiante en las dos estancias se deba a la labor de cimentación llevada a cabo por la empresa constructora de la que el demandado es socio o bien a la intervención posterior de la compañía Instalaciones Térmicas Navarra, S.L. (según factura de 15/2/2010); en cuanto a ésta última, cabe decir por lo demás que el déficit de temperatura ya se detectó por el Arquitecto director de la obra antes de suscribir el certificado fin de obra en fecha 17/6/2009.



SEXTO.- Se termina alegando en el recurso, en relación con la reclamación relativa a la factura nº NUM001 , la existencia de un enriquecimiento injusto dada la entidad del defecto frente a la cantidad debida, con independencia de que, en principio, no puede ser injusta una consecuencia derivada de lo dispuesto en el art. 1124 CC como es la inexigibilidad del pago del precio hasta que la contraprestación del contratista no sea debidamente satisfecha o indemnizado el incumplimiento. La alegación es novedosa en esta alzada, de forma que no puede sustentar la apelación ( art. 456 LEC ) SÉPTIMO.- En la terraza de la vivienda de los demandados, EKINDAR había instalado una estructura metálica con módulos térmicos solares, en funcionamiento desde noviembre de 2007. Con posterioridad, tras recibir la subvención por la instalación efectuada, se procedió a desmontar lo instalado para la colocación de tela asfáltica en la terraza, por lo que la actora procedió a desplazar provisionalmente la instalación dentro de la propia terraza, sujetándola con bloques de hormigón y no con perforaciones en el suelo. Con motivo del fuerte viento, la estructura y las placas cayeron a principios de marzo desde la terraza al suelo quedando inservibles. En la demanda se reclamaba el precio pagado por la actora por las nuevas placas y estructura que instaló (albarán nº NUM003 ) así como los gastos de montaje y desmontaje (factura nº NUM002 ).

La sentencia desestimó la pretensión por los trabajos de desmontaje y montaje ya que consideró que la demandante no habría probado que se pactara por las partes que el desmontaje y montaje de los referidos elementos debiera ser pagado por los demandados y que fuera el demandado quien decidiera que la instalación desmontada no se anclara al suelo.

En el recurso de la parte demandante se alega que el desmontaje de los elementos ya instalados en la terraza y su posterior nuevo montaje en la misma forma, constituye un trabajo distinto del presupuestado que ya había sido ejecutado, debiendo presumirse su onerosidad ( art. 1544 CC ). Si bien en el plano jurídico es cierto lo señalado por la apelante, en el caso concreto se hacía precisa la prueba de que el desplazamiento de lo ya instalado fue imputable al demandado por no haber indicado que la tela asfáltica no estaba ya colocada cuando EKINDAR instala los paneles solares en la terraza, ya que de no haber sido así y ante la inexistencia de prueba objetiva de que existiera pacto entre las partes por el que los demandados asumieran el coste de la reinstalación, es razonable concluir que la actora era consciente de que debía realizarla a su cargo.

La sentencia viene a establecer que no hay prueba de dicha circunstancia y en el recurso no se indican qué medios de prueba demuestran lo contrario, sino que lo da por sentado haciendo un relato unilateral de lo acontecido que no puede abocar a la estimación del recurso en este punto.

En cuanto a la reposición de los nuevos elementos en sustitución de los dañados la sentencia apreció que 'los actos propios de la parte demandante son demostrativos de que asumió la reposición de los mismos sin coste adicional alguno, no aportándose ni el menor indicio de la posible responsabilidad de la propiedad contratante' .

En el recurso se vuelve a omitir la referencia a cuales sean las pruebas que acrediten que la conclusión de la sentencia en cuanto a la falta de prueba de que tanto el desmontaje de la instalación como la forma que los elementos fueron depositados en la terraza tras ser desinstalados en espera de la colocación de la tela asfáltica, sean atribuibles a los demandados. Por ello no es posible apreciar error en la valoración de la prueba.

Y tampoco cabe apreciar que el riesgo de la pérdida o inutilización de los paneles solares debido a que su sujeción provisional era insuficiente para soportar el viento, deba correr a cargo de los demandados ex art.

1183 CC , puesto que la presunción de que la pérdida ocurrió por su culpa queda desactivada precisamente por la insuficiencia del anclaje efectuado por la actora, sin que se haya alegado cual sea la prueba que demuestre que tal insuficiencia sea imputable al demandado. Del simple hecho consistente en que la subvención se obtuviera en 2007 no cabe extraer un enlace preciso y directo según las reglas de la lógica con la consecuencia pretendida por la apelante, esto es, que el desmontaje de la instalación fue una exigencia del demandado a cambio de precio y que el mismo fue quien impuso que los paneles quedaran provisionalmente anclados de forma insuficiente para evitar su caída a causa de las rachas de viento.

En contra de las apreciaciones del recurso, difícilmente puede negarse la consideración de actos propios contrarios a las pretensiones de la parte apelante, los consistentes en que la misma diera parte del siniestro a su aseguradora de responsabilidad civil así como que, pese a efectuar numerosos requerimientos de pago a los demandados entre 2009 y 2013, tanto por el precio de la instalación del suelo radiante como por el trabajo de desmontaje y montaje de los paneles solares, sin embargo nada reclamó por el coste de adquisición de la nueva estructura y paneles colocados tras la inutilización de los anteriores.

OCTAVO.- En cuanto a la factura nº NUM000 por 1.047,48 euros, la misma comprende las piezas de la caldera de calefacción que detalla, junto a su colocación. La sentencia desestimó la pretensión por considerar no acreditado que las mismas no estuvieran contempladas en el presupuesto de obra debido a que iba a colocarlos directamente la propiedad, ni tampoco que fueran solicitados con posterioridad, ni desde luego que existiera una fijación de precio por elementos no contratados inicialmente (para los cuales el precio presupuestado era cerrado), en la forma prevista en el contrato de ejecución de obra.

Las alegaciones del recurso en torno a que el presupuesto no contemplaba las piezas facturadas y su colocación, quedan desmentidas en atención al hecho de que el presupuesto aportado contempla tanto la chimenea de salida de humos como la conexión del tubo de salida de humos, sin incluir en la ' lista de lo que la oferta no incluye ' ninguno de los contemplados en la factura y que la propia apelante considera esenciales para el funcionamiento de la caldera, así como al hecho de que tras la visita de los empleados de la actora a la vivienda se suscribiera el contrato de obra que tampoco hace mención a que dentro de la caldera presupuestada no se incluyeran determinados elementos precisos para su funcionamiento.

NOVENO.- La parte demandada formuló reconvención ejercitando acción de incumplimiento contractual ( art. 493 FNN y 1101 C), interesando un pronunciamiento declarativo del incumplimiento que imputaba a la reconvenida y de condena al pago, previa compensación, de la diferencia entre lo que se reconocía adeudar a la actora y lo que entendía le era debido por todos los conceptos señalados en la reconvención.

La sentencia desestimó la reconvención en atención a los razonamientos que en la misma se contienen.

En su primer motivo de impugnación de la sentencia, alegan los demandados/reconvinientes que la sentencia incurre en vicio de falta de exhaustividad e incongruencia ( art. 218 LEC ) ya que si la sentencia estima la existencia de incumplimiento contractual de la actora por el defectuoso funcionamiento del sistema de suelo radiante como razón de la desestimación de la demanda, debió de estimar el pronunciamiento declarativo de tal incumplimiento interesado en la reconvención.

El motivo se desestima.

El hecho de que la sentencia aprecie la excepción de contrato no cumplido adecuadamente respecto a la instalación de suelo radiante por falta de prueba de la actora del ' cumplimiento debido de su prestación ', satisface el interés jurídico tutelable de la parte demandada/reconviniente frente a la reclamación efectuada de contrario, interés que no subsiste para obtener un pronunciamiento declarativo sobre la misma cuestión mediante reconvención, con el objetivo de conseguir una estimación parcial de la misma a efectos de no imposición de costas.

DÉCIMO.- En la reconvención se imputaba a la demandante el incumplimiento grave del plazo de ejecución de las obras e instalaciones objeto del contrato de arrendamiento de obra exigiendo por ello una indemnización de daños y perjuicios de 8.000 euros. Se venía a sostener que el contrato contemplaba un plazo de ejecución de dos meses desde el pago inicial parcial del 30% del presupuesto efectuado en junio de 2007, siendo así que en diciembre de 2009 la instalación no había concluido satisfactoriamente y los demandados debieron contratar a Instalaciones Térmicas de Navarra SL para la revisión y puesta en marcha de la caldera de biomasa.

La sentencia desestimó esta pretensión indemnizatoria -sin llegar a analizar si había existido o no incumplimiento relevante del plazo de ejecución-, esencialmente, por falta de acreditación 'de un perjuicio como realmente causado, prueba que desde luego incumbe a la parte que lo alega, y que, como decimos, simplemente se ha basado en pedir una cantidad a tanto alzado sin justificación alguna' .

En la impugnación lo que se alega es que si la sentencia admite que no se ha conseguido el resultado pretendido respecto al sistema de calefacción por suelo radiante ello produce sin duda a los reconvinientes daños y perjuicios.

El motivo se desestima.

El contrato preveía un plazo de ejecución de dos meses a contar desde el inicio real de la obra. No existe una prueba concluyente sobre el momento del inicio real de los trabajos, pero es razonable entender que si el contrato preveía el pago del 30% del total presupuesto ' al comienzo de la actividad ' y ese pago, según se acreditó documentalmente, no se completó hasta el 3 de septiembre de 2007, no sería sino en esa fecha cuando se iniciaron los trabajos.

Por otro lado, el plazo de ejecución debe identificarse con aquél en que el obligado da cumplimiento a su prestación haciendo entrega de lo ejecutado al comitente; la eventual existencia de un defectuoso funcionamiento de lo entregado, habilita al comitente para exigir el cabal cumplimiento de lo acordado o, en su caso, la resolución del contrato, pero no determina que el plazo de ejecución pactado pueda reputarse no cumplido hasta que la reparación de los defectos se produzca, a no ser que éstos fueran de tal envergadura que pudieran identificarse con una obra inacabada, lo cual aquí no es el caso. En nuestro supuesto, la instalación ejecutada por la actora fue supervisada por INGEIN en noviembre de 2007 detallando las pruebas efectuadas, y como es lógico, la certificación de este organismo de control autorizado no se hubiera expedido de no estar terminada la instalación térmica certificada, ni se hubiera podido conceder la correspondiente subvención pública.

Por ello, entendemos que no se ha probado la existencia de un incumplimiento relevante del plazo pactado de ejecución.

Aunque se apreciara incumplimiento en el plazo de ejecución pactado, asiste la razón a la resolución impugnada cuando señala que la indemnización pretendida no resulta justificada. La jurisprudencia exige la acreditación cumplida de los daños y perjuicios reclamados en caso de incumplimiento contractual y, aunque admite la existencia de daños o perjuicios in re ipsa en muy concretos supuestos singulares, no cabe incluir dentro de ellos el caso que aquí tratamos pues no estamos ante un supuesto en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o es consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Aquí no se produce una situación en que ' habla la cosa misma ' (' ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella ( STS de 17 de julio de 2008 ), dado que ni siquiera se ha alegado cual sea el concreto concepto del daño o perjuicio causado a los reconvinientes.

UNDÉCIMO.- En la reconvención se postulaba que la actora, debido al defectuoso cumplimiento de su prestación por el mal funcionamiento del suelo radiante en dos estancias de la casa, debía de satisfacer a los demandados el importe del presupuesto acompañado a la reconvención y elaborado por la propia empresa LAU ARTEAN de la que es socio el demandado, alegando que recoge los trabajos y materiales precisos para la reparación del defecto referido en el informe pericial acompañado.

La sentencia desestimó esta pretensión al apreciar que ' acogiéndose la excepción de contrato no cumplido, lo procedente es desestimar la pretensión de la parte actora ', a lo que se añadía que no podía determinarse cual fuera la reparación procedente ya que ' no podemos considerar perfectamente determinada la causa de no funcionamiento adecuado del suelo radiante ' así como que la corrección del presupuesto presentado no estaría contrastada.

En la impugnación se alega fundamentalmente que si la sentencia aprecia el incumplimiento de la obligación de resultado debida por la actora, en aplicación de la Ley 493 FNN y el art. 1101 CC procedería estimar lo pedido en este punto, añadiendo además que la pericial practicada a su instancia sí acreditaría la causa del mal funcionamiento del suelo radiante imputable a la actora.

El motivo se desestima.

Tal y como se desprende de lo establecido en el art. 1124 CC y jurisprudencia que lo interpreta, ante el incumplimiento contractual de la contraparte no asiste a los demandados el derecho a pretender no cumplir con su obligación de pago del precio -mediante la alegación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente opuesta a la reclamación efectuada en la demanda- y, además, exigir vía reconvención el cumplimiento por equivalencia de la prestación defectuosamente cumplida por la parte contraria (exigiendo su condena a sufragar el coste de la reparación de lo mal hecho). Ello rompería el principio de equivalencia y reciprocidad de las prestaciones, propio de las obligaciones sinalagmáticas y entrañaría sancionar un injusto enriquecimiento de los demandados/impugnantes, que quedarían exonerados de pagar en parte el precio del suelo radiante por no haberse ejecutado bien pero, a la vez, obtendrían la compensación económica a su juicio necesaria para su reparación.

DUODÉCIMO.- Como parte de lo que se estimaba adeudado por la actora a los demandados se incluían en la reconvención una serie de trabajos realizados en enero de 2010 por la empresa INSTALACIONES TÉRMICAS DE NAVARRA por encargo del codemandado. Se alegaba que se trataba de trabajos necesarios para solucionar la 'puesta en marcha de la caldera ' y el funcionamiento correcto del suelo radiante.

La sentencia desestimó esta pretensión debido a que 'en la medida que estimamos acreditado que el sistema sigue sin funcionar adecuadamente, la parte demandada debería haber demostrado que los trabajos efectivamente realizados guardaban relación causal con la falta de cumplimiento debido de la actora, y estaban orientados única y exclusivamente a su subsanación, siendo que no probada adecuadamente dicha relación causal, no podemos estimar su pretensión resarcitoria' .

Frente a ello lo que se alega en el recurso es que lo fundamental de tales trabajos no se encaminaba a reparar el defecto del suelo radiante sino el funcionamiento de la caldera de biomasa también instalada por la parte actora.

La alegación no merece favorable acogida. Pese a ser cierto que la mayoría de las referencias contenidas en la factura presentadas no parecen referirse al sistema de suelo radiante ello no basta para estimar la apelación. Para que la pretensión pudiera prosperar hubiera sido preciso la acreditación de que los mismos eran imprescindibles para el correcto funcionamiento de la instalación ejecutada por la actora (la relación causal en que se apoya la sentencia) y que ésta se negó injustificadamente a llevarlos a cabo, obligando a los demandados a acudir a una tercera empresa para conseguir obtener lo que la actora debiera haber ejecutado correctamente.

La simple presentación de la factura no basta para tener por acreditados tales extremos ya que hace referencia a numerosas actuaciones técnicas, sin que se practicara la prueba testifical de los empleados de la empresa propuesta a fin de acreditar la necesidad de tales actuaciones, supuestamente para subsanar las deficiencias del trabajo ejecutado por la actora; la prueba no se practicó al renunciar a la misma la parte reconviniente al inicio del acto del juicio. Por lo demás no se menciona en el recurso cual sea el medio de prueba a través del cual debiera tenerse por probada la referida relación causal de los trabajos facturados con un pretendido defecto en 'la puesta en marcha ' de la caldera '.

DECIMO

TERCERO.- Otro de los conceptos que, según la reconvención, debieran de dar lugar a un crédito a su favor (de 600 E), consistía en que se atribuía a la actora haber utilizado sin permiso de los propietarios unos perfiles de unas lámparas ya existentes en la vivienda para ' refuerzo de la segunda estructura metálica ' colocada por la actora para instalar los paneles solares.

La sentencia desestimó la pretensión por falta de prueba de sus hechos fundamentadores y también de la propia cuantía reclamada.

Consideramos que, tal y como se sostiene en la impugnación, el perito Sr. Pablo comprobó la efectiva utilización de tales elementos, ajenos a la estructura metálica originaria de soporte instalada por la actora, e idénticos según el perito a los de las lámparas existentes en el lugar, dejando constancia fotográfica detallada de ello. Por su parte el perito presentado por también constató la existencia de unos perfiles metálicos distintos de los propios de la estructura. No existe motivo para no dar credibilidad en este extremo al referido técnico, cuyas apreciaciones no han sido contradichas y desvirtúan la alegación de la actora en el sentido de que no se utilizó ningún elemento de refuerzo.

Ahora bien lo que no se ha probado es que ese refuerzo con los perfiles de las lámparas lo realizaran los operarios de la entidad actora al instalar la estructura metálica en cuestión, por lo que la impugnación en este punto tampoco puede prosperar.

DECIMO

CUARTO.- Es de aplicación el art. 394 LEC en materia de costas de la primera instancia y el art. 398 LEC en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por EKINDAR, INSTALACIONES DE CLIMATIZACIÓN, SL frente a la sentencia de fecha 05 de septiembre del 2016, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 813/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña .

Se revoca parcialmente la referida sentencia en cuanto a la cantidad objeto de condena por la estimación parcial de la demanda inicial, cantidad que fijamos en 3.992,93 euros, más los intereses de demora establecidos en la sentencia, absolviendo a los demandados en lo demás pedido y sin que haya lugar a expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Se desestima la impugnación deducida por los demandados D. Rubén y Dª. Estrella frente a esa misma sentencia. Las costas de la impugnación se imponen a la parte impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.