Encabezamiento
Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0829842120188178904
Recurso de apelación 465/2019 -D
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 600/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012046519
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0660000012046519
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER, SA
Procurador/a: Mª TERESA BOFIAS ALBERCH
Abogado/a:
Parte recurrida: Joaquina, Cirilo
Procurador/a: ELISABET JORQUERA MESTRES
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 210/2021
Magistrado: Agustín Vigo Morancho
Barcelona, 4 de mayo de 2021
Antecedentes
Primero. En fecha 13 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 600/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª TERESA BOFIAS ALBERCH, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, SA contra Sentencia 29/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ELISABET JORQUERA MESTRES, en nombre y representación de Joaquina, Cirilo.
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cirilo y Dña. Joaquina contra la mercantil Banco de Santander S.A , y en consecuencia :
-Declarar que la mercantil Banco Santander SA incumplió gravemente las obligaciones de información que le resultaban exigibles por la ley.
-Condenar a la mercantil Banc Santander SA a indemnizar los daños y perjuicios causados a D. Cirilo y a Dña. Joaquina, y a que abone la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 5,340,72€) a Cirilo y Dña. Joaquina, más los intereses legales desde la fecha del requerimiento extrajudicial.
Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada. '
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Fundamentos
PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada BANCO SANTANDER, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) La acción de indemnización del artículo 1.101 del CC no constituye el cauce jurídico procesal para apreciar una deficiente información precontractual, pues ello supondría una infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de julio de 2016 y de 13 de septiembre de 2017, así como las posteriores de 23 de marzo de 2018 y de 9 de mayo de 2018. Se aduce que no existió una conducta antijurídica alguna, pues el Banco informó completamente y de forma veraz al cliente. Se alega, asimismo, dentro de este motivo que, en todo caso, la acción de responsabilidad del artículo 1.101 del Código estaría prescrita al tiempo de ser ejercitada, pues se trataría de responsabilidad extracontractual, que prescribe al año o bien a los tres años si se aplicara el artículo 945 del Código de Comercio, relativo a la responsabilidad de los agentes de Bolsa. 2) Ausencia de los requisitos exigidos por el artículo 1.101 del CC para que pueda prosperar la acción de responsabilidad por daños y perjuicios, ya que falta la acreditación del daño y no se aprecia nexo causal entre la conducta del Banco y los daños causados. 3) Cumplimiento por parte del Banco su obligación de informar adecuadamente sobre el producto contratado. Se aduce que la consideración de un producto como complejo y de riesgo levado se introdujo por la normativa MIFID, que aún no era aplicable; que la comercialización del producto se efectuó a través del mercado secundario; y que se dio la información correcta al actor, entregándole el tríptico informativo. 4) El producto contratado era adecuado al perfil de los Sres. Cirilo y Joaquina, pues aún siendo inversores minoristas, tenían experiencia en la contratación de productos de inversión, ya que habían adquirido acciones de varias entidades bancarias y de empresas como Endesa, SA, Repsol YPF, Telefónica SA, Corporación Dermoestética SA y Almirall SA, entre otras; y, asimismo, habían suscrito los Fondos de inversión SANTANDER EUROPA y SANTANDER CARTERAS GARANTIZADO 2; y 5) no concurre relación de causalidad entre la conducta de la entidad financiera y los daños (indeterminados).
2.El objeto de este litigio deriva de la adquisición por parte Don Cirilo y Doña Joaquina de siete títulos del producto 'Valores Santander', correspondientes a la emisión registrada en la CNMV el día 19 de septiembre de 2007. Los productos se adquirieron el día 6 de febrero de 2008 en el mercado secundario. Cada título tenía un valor nominal de 5.000 €, por lo que se efectuó una inversión total de 35.000 €(doc. 4 demanda), que adquirieron ambos por mitad. Ahora bien, como la inversión se efectuó en el mercado secundario, al 82,675% del valor nominal, el desembolso efectivo fue de 28.936,52 €(doc. 1 demanda) - es decir, 14.427,70 € cada uno de los adquirentes -. Los actores tienen la consideración de consumidores, sin que se haya acreditado que tengan conocimientos especiales en materia de inversión de productos financieros.
SEGUNDO. - 1.La operación efectuada por el BANCO SANTANDER, SA al ofrecer al mercado el conocido como 'producto amarillo' Valores Santander consistió en pedir dinero prestado a sus clientes a fin de obtener 7.000 millones de euros para financiar la compra del Banco holandés ABN AMRO. A tal efecto, el Banco se comprometía a devolver el préstamo mediante un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012. En esencia, se trataba de obligaciones esencialmente convertibles en acciones. Ahora bien, con el tiempo y por concurrencia de circunstancias diversas, el precio de la acción del BANCO SANTANDER, SA descendió, por lo que los adquirentes de Valores Santander cobraron con acciones sobrevaloradas, perdiendo dinero en la inversión. Cuando se produjo el canje estipulado los adquirentes convirtieron los valores en acciones por el precio de 12,06 € la acción, cuando en ese momento las acciones cotizaban a 6 €, lo que implicó una pérdida patrimonial a quienes habían adquirido dichos productos. De esta descripción se desprende que los Valores Santander son un producto de alto riesgo, parecido a otros productos complejos como han sido las participaciones preferentes o la deuda subordinada (aunque con otras características) que en multitud de ocasiones se comercializaron por la entidad de forma inadecuada y sin ofrecer la información necesaria para el conocimiento de los productos. Debido a su naturaleza, es un producto de alto riesgo, teniendo como principales riesgos:
1) Riesgo de principal o de mercado: las condiciones de mercado pueden llevar a que los títulos coticen por debajo de su valor nominal, y, por tanto, generen pérdidas a los inversores.
2) Riesgo de intereses: los beneficios prometidos sólo se abonan si hay beneficio distribuible.
3) Riesgo de emisor: supuestos de insolvencia del emisor, aunque éste era difícil que se diera, al considerarse, como hecho notorio, que se trata de una entidad de solvencia.
2.El producto Valores Santander debe considerarse como un producto complejo y de difícil comprensión para un inversor medio, considerando como tal a las personas que, en general, invierten simplemente para obtener un interés futuro y un beneficio a largo plazo, sin que tengan especiales conocimientos económicos, ni financieros. En el folleto registrado en la Comisión del Mercado de Valores (CNMV) el día 19 de septiembre de 2097 se indica que 'con ocasión de cada canje los Valores Santander, las obligaciones necesariamente entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander'. El carácter complejo de estos fondos se desprende, asimismo, de las dos sanciones impuestas por la CNMV al BANCO SANTANDER, SA, siendo de especial relevancia la que afecta al principio de información, puesto que se sanciona al amparo del 'artículo 79 bis de la LMV, que trata del principio de información. Al no estar el cliente en una situación de igualdad con la entidad, el banco debe suministrar la información suficiente para la comprensión del cliente sobre los productos y acciones'. Por lo tanto, el deber de información de este tipo de productos era inexcusable, aunque no se hubiera reformado en España la LMV, que introducía la normativa MIFID mediante la Ley 47/2007, bien por aplicación de la legislación vigente anteriormente o bien por aplicación de los principios informantes contenidos en la Directiva 2004/39/CE.
3.El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.
4.La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.
5.Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.
6.Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.
7.Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.
8.Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.
9.La exigencia de información al cliente en esta clase de productos, tanto antes como después de la entrada en vigor de la normativa MIFID ha sido resaltada por el Tribunal Supremo en varias Sentencias. En concreto, en la sentencia 269/2017, de 4 de mayo, en su fundamento jurídico cuarto, declaro: "Esta sala ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero de 2015, recogen y resumen la doctrina dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión y son otras muchas las que después la han seguido, también para contratos como el que da origen a este litigio (el contrato se celebró el 28 de septiembre de 2006), un depósito estructurado pre-'MiFID', como la sentencia 102/2016, de 25 de febrero". Es cierto que esta Sentencia examina un supuesto de error esencial invalidante del consentimiento, pero lo relevante es que en esta Sentencia se reitera el deber de información que debe darse a los inversores en la contratación de productos complejos, como el 'producto amarillo' Valores Santander, ya que, más adelante esta Sentencia indica: " La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente...".
En el presente caso, se alegó la procedencia o improcedencia de la acción indemnizatoria para este tipo de productos y, en su caso, si la acción habría prescrito (1); la ausencia la ausencia de los requisitos del artículo 1.101 del Código Civil, especialmente los referidos al daño y al nexo causal entre la conducta de la entidad financiera y el eventual perjuicio del cliente (2); y que el banco cumplió su deber de información, así como que el producto era adecuado al perfil de los inversores (3).
TERCERO. - 1.Se alega que no procede el ejercicio de la acción indemnizatoria en el supuesto de adquisición de Valores Santander, intentando aplicar la jurisprudencia, que excluye la acción resolutoria en este tipo figuras jurídicas, al considerar que los incumplimientos o la falta de deber de información se producen dentro en la fase de previa de formación del contrato, por lo que no cabe el ejercicio de la acción indemnizatoria; y que, en caso de admitirse dicha acción, la pretensión tendría carácter de extracontractual y no contractual. Al respecto debe distinguirse si el daño, causado por una conducta negligente o culposa, se produce en los momentos previos al contrato, de manera que éste se rompe y se frustran todas las expectativas; o bien, cuando el contrato llega a formalizarse, pero por el transcurso del tiempo se observa que una de las partes no cumplió sus obligaciones en la fase de formación del contrato, dado que en el primer caso, conforme la doctrina y la jurisprudencia tendría su encaje en la culpa extracontractual, pues se frustraron las expectativas de un contrato posterior. En el segundo caso, el contrato se formalizó y desplegó sus efectos entre las partes, pero se descube que existió un incumplimiento en la fase previa. En tal caso, no procedería aplicar las figuras de la culpa extracontractual o del abuso de derecho, sino de la buena fe que inspira la actuación contractual, lo que supondría que la acción indemnizatoria es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil.
2.El problema de la culpa in contrahendoha dado lugar a una importante discusión doctrinal. Al respecto la doctrina ha entendido que la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna responsabilidad, pero si, llegadas las convenciones a un punto en que podía razonablemente esperarse la conclusión del contrato, una de las partes se vuelve a atrás sin motivo justificado, está obligada a responder la otra por su arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido. Para fundamentar dicha posibilidad de indemnización se ha acudido a los principios generales del derecho contenidos en determinados artículos del Código Civil (artículos 1.725, 1.270-2, 1.486-2 y 1.902); al principio de buena fe (Santos Briz) y a la idea integradora de la relación jurídica prenegocial, en la que se comprende el procedimiento formativo del acto jurídico desde las conversaciones preliminares hasta la oferta hecha en firme, en cuyo caso se considera que debe aplicarse analógicamente el principio de buena fe negocial a la etapa preparatoria del contrato (Alonso Pérez). Por su parte, Díez Picazo y Gullón opinan 'las partes por el hecho de haber entrado en tratos no están obligadas a la celebración de un contrato, aunque las negociaciones se han llevado de buena fe'. 'Problema distinto, afirman más adelante, es el de los daños que una retirada puede haber causado a la otra parte, que confiaba razonablemente en la celebración del contrato. Su indemnización es clara cuando la ruptura o retirada es reveladora de una mala fe seguida durante los tratos, indemnización del interés negativo'. Finalmente, opinan estos autores, que 'parece que un criterio de prudencia obliga a precisar el estado en que se encontraban las negociaciones. Si eran tan avanzado por haberse logrado acuerdos importantes que hacían confiar ilícitamente a la parte perjudicada en la celebración del contrato, debe imponerse la indemnización, salvo causas justificadas de desistimiento'. En definitiva, para que proceda la pretensión ejercitada es menester la acreditación de que la parte demandada incumplió las obligaciones asumidas en la fase precontractual y si esa decisión se tomó de buena fe.
Esta institución también ha sido analizada por la jurisprudencia, pudiendo citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1988, de 16 de diciembre de 1999, de 31 de octubre de 2001 y 30 de enero de 2008, entre otras. En la Sentencia de 18 de mayo de 1988, en relación a los perjuicios sufridos por el traslado ofrecido a un empleado bancario, pero que no se materializó, declara: 'todo ello sobradamente justificativo de la existencia por parte de los demandados de una culpa incontrahendo que al faltar aquella relación contractual se nos ofrece como aquiliana puesto que no puede negársele al constituir una violación del principio 'neminen laedere' que determina la responsabilidad de los demandados, y al no entenderlo así el Juzgador de instancia es claro infringió el artículo 1902 aplicable de conformidad con los que son hechos probados de la recurrida sentencia'. Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1999, que recoge los elementos esenciales de esta figura jurídica y la posibilidad de ejercitarla por medio de la culpa aquiliana o de la teoría del abuso de derecho, defendida por un sector doctrinal, declara: 'Las relaciones y contactos socio-económicos acaecidos entre las firmas BAE y AE de C, SA -partes ahora recurrentes- y don Marcial., don Mario. y la entidad A&E, SA -partes ahora recurridas- deben ser encajadas, como se hace perfectamente en la Sentencia recurrida, dentro de la figura jurídica de los denominados 'tratos preliminares' (Vorverhandlungen Trattative),teoríaconstruida por la doctrina germánica y razonablemente asimilada por la española; la cual se puededefinir como el conjunto de actos y operaciones que los intervinientes y 'ad lateres' realizan con elfin de discutir y preparar un contrato. Y desde luego hay que afirmar que dichas operaciones sedesenvuelven en un área nebulosa y desde luego evanescente, pues las mismas hay que enfocarlasdesde un punto de vista muy amplio -ideas, especulaciones, planteamientos- pero que siempretendrán un denominador común, como es no suponer acto jurídico alguno, ya que de dichas referidasoperaciones no se derivan, de manera inmediata, efectos jurídicos mensurables.Pues bien de dichos tratos sociales o 'contratos sociales' -denominación germánica- puede ydebe derivarse una cierta responsabilidad -responsabilidad precontractual o culpa ' in contrahendo '- , y se plasma tal aserto en la Sentencia de esta Sala, de 16 de mayo de 1988 cuando en ella se dice que la culpa ' in contrahendo', al faltar relación contractual, se nos ofrece como aquiliana, puesto que no puede negarse que exista una violación del principio 'neminem laedere'. A lo que hay que añadir que dicha responsabilidad extracontractual se puede derivar directamente de dicha tesis jurisprudencial o a través de la teoría del abuso del derecho, como determina cierta doctrina española. Pero tanto en uno u otro caso lleva a desembocar ineludiblemente a la entrada en juego del artículo 1902 del Código Civil. Y es este el camino por el que ha llevado la parte recurrente en casación su único motivo. Dicho todo lo anterior hay que afirmar y partiendo del 'factum' de la Sentencia recurrida, que se basa en una exhaustiva y encomiable relación de hechos probados efectuada en la Sentencia de la primera instancia, no hay lugar a dudas de que se dan los dos requisitos necesarios para que surja laresponsabilidad extracontractual, como son: a) una acción negligente yque referida a dichos 'tratos preliminares' , que está constituida por una falta de lealtad cuyo núcleo fue una ruptura unilateral por parte de las entidades ahora recurrentes del proyecto inicial de los demandados en la instancia, y b)unos perjuicios, que también dada la fenomenología de dichos 'tratos preliminares', debenmensurarse desde un punto de vista del interés negativo, como así se hace y así se cuantifica en la Sentencia recurrida. Desde luego estos dos requisitos plasmados son desde un punto de vista casacional una 'quaestio facti' inatacable por el cauce de este recurso, salvo circunstancias excepcionales, las que no se dan en el presente caso, por lo que deberán ser aceptados y tenidos en cuenta con todas sus consecuencias. En cuanto al último y tercer requisito, fundamentador de la responsabilidad extracontractual derivada del artículo 1902 del Código Civil, como es el nexo causal entre la acción y los perjuicios ya mencionados; es una verdadera 'quaestio iuris' en la que sí se puede entrar de plano en el cauce procesal del recurso de casación. Pero sobre ello, hay que afirmar sin duda alguna, que la ruptura de negociaciones al defraudar la buena fe provoca sin duda la vanidad de unos gastos, esfuerzos y trabajos, dándose entonces esa ligazón que se recoge paladinamente en la Sentencia recurrida y que se acepta en este momento. En resumen, que se dan todos los datos necesarios para que surja con toda plenitud la presente responsabilidad extracontractual con todas sus consecuencias, por la actuacón de la parte ahora recurrente y antes demandada'.
En tercer lugar, la Sentencia de 30 de octubre de 2001, dictada en un supuesto que no se concedió un préstamo y en el que también se aludía a una crisis económica acaecida en los años 90, declaró: 'Los tratos negociales preparatorios a la formación de los contratos, han de estar salvaguardados por la buena fe y pueden generar responsabilidad civil por razón de culpa ' in contrahendo ' ( Sentencia de 26-2-1994 ), que cabe proyectar al caso del daño ocasionado por incumplimiento del contrato debidamente perfeccionado. Ahora bien la responsabilidad contractual que se alega en el motivo no resulta de recibo casacional, pues las conductas conformadoras de ilícito civil omisivo por el silencio y reticencia que se imputa a IQA y actuaciones de ocultación en su cartera económica no se probaron en forma adecuada y convincente, máxime respecto a que hubiera producido una inducción premeditada e intensa en la recurrente -se trata de una entidad bancaria que entre sus operaciones habituales están los negocios de préstamo- a fin de llevarla a otorgar el contrato de concesión de crédito de referencia. A tal efecto, no ha de dejarse de lado que la querella criminal interpuesta por estos hechos no prosperó, así como que la crisis económica mundial en aquella época afectó muy directa y negativamente a los productos relacionados con el petróleo, lo que da entrada al riesgo económico que se asumía en la mayoría de las operaciones financieras y unas elementales previsiones, sobre todo en sociedades bancarias como la que recurre, le debían de haber motivado a asegurar el riesgo que libremente aceptó, con los medios legales a su alcance, exigiendo garantías o avales que hubiera tenido por convenientes, necesarios y más seguros, dentro de la amplia gama que normativa vigente le autorizaba, pues ninguna obligación imperativa tenía de otorgar el préstamo, obedeciendo el negocio realizado a una manifestación de su plena libertad contractual, ya que se trata de condiciones bancarias, no precisamente económicas, y no sometidas a la disciplina del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España, sino más bien conformadoras de régimen de los contratos bancarios, que son de naturaleza mercantil'.
En cuarto lugar, la Sentencia de 30 de enero de 2008 declaró: 'Dos cuestiones jurídicas son, pues, esenciales y deben ser tratadas: la del concepto y efectos del precontrato y la procedencia de la culpa in contrahendo.
El precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991), conteniendo ya los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994); es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo ( sentencia de 23 de diciembre de 1995 ); la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado ( sentencia de 11 de mayo de 1999). Siendo de destacar (lo que recoge la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontrato unilateral) que es esencial, en su concepto, el que 'no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo' (tal como dicen literalmente las sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997).
La culpa in contrahendo, a su vez, nace de la ruptura injustificada de unos tratos previos que han producido un daño probado a una de las partes, naciendo para la que ha ocasionado la ruptura la obligación de repararlo, basada en el artículo 1902 del Código Civil siempre que le sea imputable la misma'.
3.Ahora bien, como se ha expuesto, cuando el contrato se llegó a formalizar la actuación por dolo o culpa in contrahendodebe ser contractual, como se desprende de la lógica contractual, pues se traspasó ya la primera fase negocial y se prestó consentimiento contractual, concluyéndose más tarde el contrato. En este sentido se inspira la Sentencia del Tribunal Supremo 263/2009, de 24 de abril cuando declara: " En el caso de ejercicio de la acción de responsabilidad por dolo in contrahendo,se ha de convenir con la más autorizada doctrina en que la acción de responsabilidad es de naturaleza contractual, y por ende en cuanto a la prescripción se regiría por el artículo 1964 del Código civil. A esta conclusión se llega tanto al considerar que la presencia de un contrato en vigor aparta el tema de los supuestos de responsabilidad precontractual, cuanto si se estima que la moderna dogmática contractual exige la incorporación de las declaraciones efectuadas durante los tratos preliminares como promesas contractuales, lo que ya se establece de modo expreso para la protección de los consumidores en la legislación protectora ( Ahora Real Decreto Legislativo 1/2007, de 17 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias). Las representaciones efectuadas durante la fase de tratos preliminares pueden configurar el comportamiento que se espera del deudor y servir de pauta para determinar la existencia de un incumplimiento. Además, esta responsabilidad comprendería no sólo el llamado 'interés contractual negativo', sino el 'interés contractual positivo', pues la indemnización por dolo ha de referirse a la totalidad del daño provocado por el engaño que ha frustrado el desarrollo normal del contrato y ha impedido la satisfacción del interés del deceptus.
La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la existencia de las acciones de anulación y de resarcimiento en los supuestos de invalidez. Cabe citar, entre otras, las Sentencias de 31 de mayo de 1921, en que se planteaba el problema, aunque no se accede a la solución propuesta por el actor, que pretendía una indemnización por la vía de acción de restitución, y las posteriores de 18 de junio de 1955, 4 de diciembre de 1956, 28 de octubre de 1974, 26 de octubre de 1981, 1 de octubre de 1986, 18 de julio de 1988 y 31 de octubre de 2001. De ellas, son especialmente interesantes para el caso que nos ocupa la de 26 de octubre de 1981 y la de 31 de octubre de 2001. En la primera de ellas, se examina un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe, y se conceden daños, si bien aceptando la exclusión, declarada en la instancia, de aquellos daños en los que no se aprecia el nexo o relación de causalidad entre el acto doloso causante y el gasto que se reclama como perjuicio indemnizable. La última de las citadas se refiere también a un caso en que la parte recurrente denuncia haberse producido reticencia dolosa, y la Sala estima que 'los tratos negociales preparatorios han de estar salvaguardados por la buena fe y pueden generar responsabilidad civil por razón de culpa incontrahendo, que cabe proyectar al caso del daño ocasionado por incumplimiento del contrato perfeccionado', pero la responsabilidad contractual que se pide no resulta aceptada porque 'las conductas conformadoras del ilícito civil omisivo por el silencio y reticencia que se imputa a IQA, y actuaciones de ocultación en su cartera económica, no se probaron de forma adecuada y convincente'. La cuestión sobre el ejercicio de acciones derivadas del dolo ha sido examinada, por otra parte, en la Sentencia de 18 de enero de 2007, en la que se decide que cabe el ejercicio acumulado de las acciones de anulación y de reclamación de daños y perjuicios, como cabe el ejercicio de la acción de anulación sin reclamar ninguna indemnización y también cabe el ejercicio de la acción de reclamación de daños y perjuicios, sin ejercitar la acción de anulación, como ocurre en el presente caso". Por lo tanto, es obvio, que una vez formalizados los contratos de inversión en Valores Santander, la acción por culpa in contrahendo debe considerarse de naturaleza contractual, lo que implica que debe aplicarse el plazo general de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.
4.En consecuencia, es aplicable la regulación establecida de forma general o supletoria por el artículo 1.964 del Código Civil, reformado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; y como quiera que se trata de una relación jurídica nacida el día 6 de febrero de 2008, la prescripción no se producía hasta el día 7 de octubre de 2020, dado que, según la disposición transitoria quinta de la citada Ley de octubre de 2015, las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 prescriben el día 7 de octubre de 2020, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.939 del Código Civil, al que se remite la citada Disposición Transitoria Quinta. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 29/2020, de 20 de enero. Por tanto, como el contrató se celebró en fecha de 6 de febrero de 2008 y la demanda se presentó el 25 de mayo de 2018 es evidente que no transcurrió el plazo de prescripción de la acción, pues éste como se ha indicado se produciría el día 7 de octubre 2020.
Seguidamente examinaremos de forma conjunta los tres motivos restantes del recurso de apelación.
CUARTO. - Acción indemnizatoria por culpa contractual.
1.En el presente caso las cuestiones se circunscriben a la acción de incumplimiento contractual, con sede en el artículo 1.101 del Código Civil.
2.La acción ejercitada, por lo tanto, es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil, el cual al declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieron el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad incluye cualquier hecho no lícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de cumplimiento en éstas, por lo que en tal sentido el artículo 1.101 del Código Civil, puesto en relación con el artículo 1.098 del C.C., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad, sirviendo de cobertura legal genérica para todo supuesto de incumplimiento contractual. Ahora bien para la exigencia de responsabilidad contractual que implique indemnización de daños y perjuicios, no basta el mero incumplimiento del contrato o de alguna de sus estipulaciones, sino que es menester la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho motivador del incumplimiento y el daño, en su caso, producido, pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1.997 'es reiterada y constante doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984, 7 de mayo, 7 de junio y 3 de julio de 1986, 17 de septiembre de 1987, 28 de abril de 1989, 24 de julio de 1990, 15 de junio de 1992 y 3 de junio de 1993, entre otras muchas) la de que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la normativa contenida en el artículo 1.101 del Código Civil, no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria del incumplimiento o del cumplimiento anormal del contrato, siendo preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible'. Ahora bien, no sólo es necesario la existencia de un daño evaluable, cierto y concreto, sino que dicho daño sea imputable al contratante que ha obrado con culpa, negligencia o falta de diligencia, pues como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973: 'los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la doctrina mantenida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 19 de mayo de 1960 y 5 de julio de 1971, son : la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos'. Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 declaró: ' El artículo 1091 CC , en el cual se establece que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos' no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC , del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto 'los daños y perjuicios causados' y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001)'.
3.En el presente caso, en el acto del juicio compareció, como testigo Don Rubén, director de la sucursal bancaria, en la que se contrató el producto. No obstante, este testigo no recuerda que él comercializara este producto con los actores, por lo que únicamente explicó la forma de contratación del mismo, distinguiendo entre los productos adquiridos en el momento de la oferta de Valores Santander de los contratados en el mercado secundario. En concreto, especificó: 'Exactamente no recuerdo la comercialización con los actores, pero es muy posible que fuera yo. Banco Santander no comercializaba en el mercado secundario, era el cliente quien debía pedirlo. En mercado secundario no existe tríptico, cuando el cliente lo pedía se le explicaba el valor y las características de la inversión, así como las fluctuaciones al alza o a la baja del producto. Por esta razón se le hacían las explicaciones de votalidad del producto y el efecto que se podía producir en el momento en que se procediera a la conversión de los valores en acciones del Banco. Los Valores Santander siempre tienen un valor de mercado, pero si se compran en el Mercado secundario es porque el precio debía ser bajo (compra a la baja). Si no se ha vendido la inversión realizada, no se habla de pérdida. El Banco informaba anualmente de manera centralizada, sobre la posibilidad de canje cada año y de la obligación del canje en el plazo estipulado. En todo caso, siempre se podían vender en el mercando secundario'. También se refiere a la fácil comprensión del producto por el consumidor medio, señalando que 'no es difícil de entender para un minoris. En el mercado secundario era el cliente quien venía al banco a interesarse por el producto. En el año 2008 no eran obligatorios los test MIFID. Cuando he visto a los clientes me he acordado de ellos, pero no los conocía por el nombre. No recuerdo si fui yo quien negoció los productos con ellos, pero es muy posible'.
Respecto de estas declaraciones debe indicarse que se trata de una información general en cuanto al método de contratación, pero de ningún modo son suficientes para considerar acreditado que se dio información suficiente y adecuada a los inversores. Es cierto que se trata de valores adquiridos en el ámbito del mercado secundario, pero ello no exime a la entidad financiera de su labor de dar una información adecuada y completa a los clientes, máxima cuando se trata de un producto complejo y de lato riesgo, tal y como se ha expuesto anteriormente. Por otro lado, se alega que los clientes eran expertos inversores, pues ya habían adquirido anteriormente y con posterioridad a la compra de los Valores Santander, acciones de Banco Santander, Endesa, Repsol, BBVA, Telefónica, Corporación Dermoestética, Almirall SA y otras entidades. No obstante, se olvida que el producto de Valores Santander, calificado como complejo y de alto riesgo, no puede ser equiparado a la adquisición de acciones, que constituyen una parte del capital y que los consumidores tienen un conocimiento aproximado de lo que es una acción, producto que desde luego no puede compararse con los Valores Santander.
También se alega que el descenso del valor de las acciones no es imputable a BANCO SANTANDER, sino a la crisis económica que devino posteriormente. Esta aseveración no es admisible, pues, como se ha indicado el Banco no dio la información suficiente, como era su deber, y no puede considerarse que el descenso de las acciones se derive de la crisis económica - o, por lo menos, este extremo no se ha justificado -, pues las entidades bancarias de gran envergadura, como es la entidad demandada, disponen de asesores o economistas cualificados que pueden prever las contingencias, máxime teniendo en cuenta que en septiembre de 2007 la crisis ya era un fenómeno emergente, por lo que, en todo caso, le correspondía a la entidad financiera adoptar los acuerdos o recomendaciones convenientes en favor de sus clientes. De lo expuesto se deriva que como el Banco no actuó diligentemente en el cumplimiento de su deber de información su actuación debe considerarse culposa y determinante del daño y perjuicio causado a los actores, apreciándose un nexo causal entre dicha actuación culposa y el daño económico sufrido por los actores. Por lo tanto, deben desestimarse los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER contra la sentencia de instancia y, por lo tanto, el recurso de apelación interpuesto por la referida entidad contra la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vic, confirmándose íntegramente la misma.
QUINTO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación y a la impugnante al pago de las costas de la impugnación.
VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la sentencia de 29 de marzo de 2019, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vic, y, por ende, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramentela misma.
Se condenaa la parte apelante al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.
Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, salvo el recurso de casación por interés casacional previsto en el artículo 477-3-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
