Sentencia CIVIL Nº 210/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 237/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1702242120198018796

Recurs d'apel·lació 237/2020 2

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de La Bisbal d'Empordà

Procediment d'origen: Procediment ordinari 46/2019

Part recurrent / Sol·licitant: Balbino , Lorena, Bienvenido

Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias, Zaida Juandó Trias

Advocat/ada: ELENA BARBA GIMÉNEZ, Guillem Bossacoma Xicoira

Part contra la qual s'interposa el recurs:

Procurador/a:

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 210/2020

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

Sr. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 29 de juny de 2020

Antecedentes

PRIMER.El 21 de maig de 2020 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 46/2019, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de La Bisbal d'Empordà, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Aurea Tetilla Iglesias, en representació d' Lorena i Bienvenido, i per la procuradora Zaida Juandó Trias, en representació de Balbino, contra la sentència de data 20 de novembre de 2019.

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMÓ INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por Balbino CONTRA Lorena.

Desestimada íntegramente la demanda interpuesta contra Lorena las costas en que ella haya podido incurrir por su intervención en el presente procedimiento se imponen al actor ex. art. 394.1 LEC .

Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Balbino contra Bienvenido y a tal efecto debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 7.776,83 euros e intereses procesales del art. 576 LEC .

Estimada parcialmente la demanda interpuesta contra Bienvenido, en lo relativo a su intervención en el procedimiento, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC '.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 29/06/2020.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Joaquim Fernández Font.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.El demandant reclama una indemnització pels danys i perjudicis que hauria patit arran que els demandats, el dia 28 de març de 2.014, tallessin el tub d'extracció de fums que surt del seu negoci, situat al carrer Barris i Buixó de Palafrugell, i que puja per un pati comunitari.

Els demandats viuen en un pis superior del mateix immoble.

La indemnització que reclama respon a dos concepte diferents.

Primer, el cost de reposició del tub tallat, pel qual sol·licitava 10.296,83 euros.

Segon, el guany que ha deixat d'obtenir (lucre cessant) derivat de la limitació de l'activitat del negoci de restauració que desenvolupa en el local a causa de la privació de l'extracció de fums.

Per aquest motiu demana el pagament de 54.962,62 euros.

SEGON.La sentència de primera instància ha estimat en part la demanda.

Ho ha fet exclusivament respecte del codemandat Sr. Bienvenido i ha absolt a la demandada Sra. Lorena.

Aquesta decisió es fonamenta en què no s'hauria provat que aquesta darrera participés en el tall del tub d'extracció de fums.

Pel que fa a la indemnització per la reparació del tub, l'ha reduït a 7.776,83 euros.

No ha atorgat cap indemnització per lucre cessant perquè considera que no ha quedat demostrat.

TERCER.El demandant no està d'acord amb aquestes decisions.

En el primer i segon motiu del seu recurs al·lega que també s'hauria d'haver declarat la responsabilitat civil extra contractual, a l'empara de l' article 1.902 del Codi civil espanyol, a càrrec de la Sra. Lorena per dues raons.

Primera, hauria incorregut en responsabilitat per omissió perquè, per una banda, no hauria evitat què la seva parella tallés el tub i, per una altra, el va incitar a fer-ho.

Segona, com a propietària del pis a qui beneficiaria el tall, hauria de respondre de manera subsidiària.

En el tercer motiu del seu recurs defèn que se li hauria d'haver atorgat la indemnització que reclamava per lucre cessant perquè els fets sobre els que fonamentava aquesta petició haurien quedat demostrats.

QUART.Els demandats tampoc estan d'acord amb la sentència impugnada.

El seu recurs es limita a qüestionar l'import de la construcció d'un nou tub extractor.

Consideren que la jutgessa de primera instància no ha valorat correctament la prova presentada sobre aquest tema litigiós.

CINQUÈ.A continuació estudiarem de manera separada els dos recursos i, en el primer cas, els seus diferents motius.

RECURS DEL DEMANDANT.

Responsabilitat de la Sra. Lorena.

SISÈ.Com hem vist, el títol d'imputació que fa el recurs es basa tant en la seva omissió d'evitar que el seu marit tallés el tub (solidaritat impròpia), com en el benefici que li suposa per ser la propietària del pis (responsabilitat subsidiària.

SETÈ.De la lectura de la demanda no resulta per enlloc cap d'aquests títols d'imputació de responsabilitat civil.

En el seu fet segon només imputava als dos codemandats haver tallat el tub.

No especificava per enlloc, ni que fos de manera subsidiària, que la responsabilitat solidària de la Sra. Lorena derivés d'una actuació omissiva i no activa, o que hagués de respondre amb caràcter subsidiari com a propietària del pis suposadament beneficiat per la desaparició del conducte d'extracció de fums del local regentat pel demandant.

VUITÈ.Aquest Tribunal ha repetit moltes vegades quina és la conseqüència jurídica d'introduir qüestions fàctiques o jurídiques noves en la segona instància.

Per exemple a les sentències de 14 d'octubre i 22 de juliol de 2.019, de 15 de novembre, 10 d'octubre i 27 de juny de 2.018, 18 de setembre, 20 i 15 de febrer de 2.017, 1 de juliol de 2.015, 28 de febrer de 2.014, 9 de gener de 2.013, 18 d'abril, 7 de març i 18 de gener de 2.012, dèiem:

'una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000 , 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 , 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 , 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

Aquesta conseqüència també és la que preveu l' article 456.1 de la LEC.

Per tant, és procedent desestimar aquest motiu del recurs sense cap argument addicional.

Indemnització pel lucre cessant.

NOVÈ.Aquest motiu del recurs es fonamenta en una errònia valoració de la prova perquè aquest perjudici hauria quedat acreditat.

DESÈ.L'argumentació del fonament jurídic quart de la sentència impugnada és impecable.

S'ajusta perfectament a la valoració de la prova presentada i a les conseqüències jurídiques de la manca d'acreditació.

Amb la finalitat d'evitar reiteracions argumentals innecessàries, només volem remarcar les següents consideracions.

La comparativa de guanys del negoci del demandant sobre la que es basa la petició que ara estudiem, no pondera quins havien estat els beneficis del negoci els anys immediatament anteriors, el que ja invalidaria qualsevol conclusió.

La documentació fiscal presentada es refereix al 'negoci' o empresa del demandant, que es desenvolupa en diversos locals, sense que lògicament es pugi saber la individualització corresponent al que va resultat afectat per la destrucció del tub d'extracció de fums.

Per alta banda, els guanys tan minsos declarats fan dubtar de la seva realitat. Difícilment pot ser viable econòmicament un negoci amb uns guanys tan petits, que no permetrien d'obtenir pràcticament cap marge de beneficis a l'empresari.

Finalment, i també sense cap prova convincent, la suposada pèrdua de negoci s'imputa de manera exclusiva a aquest fet.

Costes.

ONZÈ.De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància derivades de la desestimació d'aquest recurs la part apel·lant i demandant.

RECURS DELS DEMANDATS.

Cost de reposició del tub d'extracció de fums.

DOTZÈ.Per la via d'impugnació del recurs d'apel·lació presentat per l'apel·lant ( article 461.2 de la LEC), només qüestionen el cost esmentat sobre la base d'una errònia valoració de la prova.

Al·leguen que d'acord amb la prova pericial feta en l'antecedent procediment penal, que es va seguir arran del tall del tub i que va resultar arxivat, la indemnització només hauria de ser de 392,35 euros.

TRETZÈ.També pel que fa a aquest tema litigiós, fem nostres els encertats arguments del fonament jurídic tercer de la sentència impugnada.

L'informe pericial fet en el procés penal no contemplava com hauria de ser el tub extractor a instal·lar per complir la normativa administrativa.

Donem per reproduïts els esmentats arguments de la sentència impugnada, el que aboca a la desestimació del recurs.

Costes.

CATORZÈ.De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància derivades d'aquest recurs als demandats.

Fallo

PRIMER.Desestimem els recursos d'apel·lació presentats respectivament en nom del Sr. Balbino, per un costat, i de la Sa. Lorena i del Sr. Bienvenido, per un altre, ambdós contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON.Imposem a cada part recurrent les costes de la segona instància derivades dels seus respectius recursos.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Suprem i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament del dipòsit preceptiu, si escau.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Il·lms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).

INFORMACIÓ PER ALS USUARIS DE L'ADMINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA

D'acord amb el que disposen el Reial decret llei 16/2020 i l'Ordre JUS/394/2020, dictats com a conseqüència de la situació sobrevinguda arran de laCOVID-19, durant l'estat d'alarma i fins a tres mesos després que finalitzi:

- L'atenció al públic en qualsevol seu judicial o de la fiscalia s'ha de fer per via telefònica o a través del correu electrònic habilitat a aquest efecte, ambdós detallats més amunt, i en tot cas, s'ha d'ajustar al que estableix la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

- En els casos en què sigui imprescindible acudir a la seu judicial o de la fiscalia, cal obtenir prèviament la cita corresponent.

- Els usuaris que accedeixin a l'edifici judicial amb cita prèvia han de fer servir mascaretes pròpies i utilitzar el gel desinfectant a les mans.