Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 86/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-18/000280

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2018/0000280

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 86/2019 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika - UPAD / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 102/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan María

Procurador/a / Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a / Abokatua:JON ANDER SISTIAGA OSEGUERA

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 NUM000 GERNIKA-LUMO C.P.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:IGNACIO ZALABARRIA IRAZABAL

SENTENCIA N.º: 210/2019

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 102/2018 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante D. Juan Maríarepresentado por el Procurador D. Carlos Muniategui Landa y dirigido por el Letrado D. Jon Ander Sistiaga Oseguera, y como demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE GERNIKA-LUMOrepresentada por la Procuradora Dª María del Mar Ortega González y dirigida por el Letrado D. Ignaciio Zalabarria Irazabal, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 12 de diciembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:

DESESTIMAR la demanda formulada por el procurador D. Carlos Muniategui Landa, en nombre y representación de D. Juan María, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE LA LOCALIDAD DE GERNIKA, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas con imposición de costas al demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan María; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación del Sr. Juan María frente a la sentencia de primera instancia, que ha desestimado la impugnación que deduce al amparo del artículo18 c ) de la LPH al acuerdo adoptado por la Comunidad demandada en el punto cuarto del acta de la Junta General Extraordinaria de 14 de noviembre de 2017, sosteniendo en su primer motivo de recurso falta de tutela judicial efectiva para esta parte al no haber quedado resueltas en la sentencia debatida ni la cuestión sobre la ausencia de legitimidad ad procesum de la demandada planteada por quien ahora apela ante la falta de reunión previa de la Comunidad de Propietarios demandada acordando en junta proceder a la contestación a la demanda, ni tampoco la nulidad del acuerdo comunitario en relación a la modificación de la relación contractual con la empresa LORETEGUI S.L., para lo que es imprescindible el acuerdo del acreedor. Aduce también que se ha incurrido en una incorrecta aplicación del criterio de abuso de derecho puesto que la Comunidad de Propietarios, en claro fraude de ley, ha utilizado un acuerdo perjudicial para el apelante afirmando la existencia de una deuda de éste que no tiene justificación alguna, no habiéndose acreditado tampoco el acuerdo de derrama por obras origen de la misma ni la manera en que ésta se cobró a la Comunidad ni se pagó a la constructora, argumentación a que hila alegación de incorrecta apreciación de la prueba aportada por la contraparte. Finalmente aduce que se trata el impugnado de un nuevo acuerdo diferente al adoptado por la Comunidad en el año 2016 puesto que se acuerda la existencia de una deuda del Sr. Juan María por importe de 736 euros y a su vez que sea la constructora quien le exija directamente esta deuda. Solicita por todo ello que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la dictada en la primera instancia, declarando la nulidad del punto cuarto de la Junta de Propietarios de 14 de noviembre de 2017 con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia incidiendo además en la falta de legitimación activa de quien apela al haber votado inicialmente en forma favorable al acuerdo que ahora impugna.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del debate en la alzada habremos de comenzar por el análisis de las cuestiones de legitimación suscitadas por las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición al mismo.

De conformidad al artículo 18.2 LPH ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Al respecto, la STS de 22 octubre 2014, con cita de sentencia de 14 de octubre de 2011, señala ' -este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios [...]» .'

Teniendo ya declarado a su vez con respecto a la legitimación para poder impugnar los acuerdos la STS de 16 de diciembre de 2008 que '-no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH, lo que se reitera en STS de 10 de mayo de 2013 .

En el presente caso la representación de la Comunidad de Propietarios ha venido oponiendo a la demanda la falta de legitimación activa del Sr. Juan María para impugnar el acuerdo de que se trata sosteniendo que votó favorablemente al mismo y desde luego ninguna discrepancia o voto negativo consta en el acta de la Junta. Sin embargo se trata de un hecho sumamente controvertido en autos ya que pese al contenido del acta y testimonios aportados por esta demandada, que no pude obviarse presentan un componente marcadamente subjetivo por contraposición de intereses, el Sr. Juan María ha venido afirmando su voto en contra y puede observarse que siendo presidente no suscribió dicho acta como venía previsto sino que promovió actuaciones para su subsanación según le fue facilitado el contenido del borrador ( documento nº 4 de la demanda ) lo que resulta coherente con lo alegado, de forma que ante este resultado contradictorio no alcanzamos convencimiento bastante para negar al demandante una legitimación que no le ha sido rechazada en forma concluyente en la sentencia apelada.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios que niega la parte recurrente oponiendo extemporáneamente tal excepción en la primera instancia lo que ya hubiera de conducir a su rechazo, decir que ésta ha de entenderse tácitamente desestimada en la sentencia debatida ( al igual que ha acontecido con la cuestión relativa a la nulidad del acuerdo comunitario en relación a la modificación de la relación contractual con la empresa LORETEGUI S.L. ), habida cuenta que la jurisprudencia, entre otras SSTS de 6 de abril de 2004; 28 de abril y de 22 de septiembre de 2005, y 18 de septiembre y 2 de octubre de 2006, es pacífica en sostener que por regla general y a salvo que se sustenten en la estimación de una excepción no alegada ni apreciable de oficio las sentencias absolutorias o desestimatorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, de tal manera que el no pronunciamiento sobre una cuestión ha de entenderse como desestimación tácita de la pretensión.

Criterio de desestimación que apreciamos ajustado a derecho puesto que siendo que lo que en definitiva se sostiene por esta parte apelante es la falta de capacidad del Presidente para oponerse a la demanda al no haber convocado Junta de Propietarios en que así se hubiese acordado, en el de autos no se está en caso de ejercicio de acciones decidido unilateralmente por el Presidente de la Comunidad de Propietarios y al margen de ésta en que resulte de aplicación la doctrina contenida entre otras en STS de 27 de marzo de 2012 que se invoca por esta parte sino de oposición a una demanda que pretende la nulidad de un acuerdo comunitario que en cuanto tal expresa la voluntad de la propia Comunidad de quien ostenta la representación el Presidente ( artículo 13.3 LPH ); voluntad además en cuanto a la reclamación de la deuda que se combate en la demanda que ya fue expresada en Junta de 18 de febrero de 2016 ( folio 80 de las actuaciones ) en que se autorizó al Presidente a nombramiento de Abogado y Procurador para su reclamación judicial, autorización en que obviamente ha de entenderse la defensa del acuerdo, y de éste, y en ello entraremos seguidamente, no es sino reiteración el ahora impugnado.

CUARTO.-Con el precedente del citado acuerdo de 18 de febrero de 2016 de liquidación de la deuda del actor por el arreglo de fachada del inmueble de la Comunidad, la impugnación del acuerdo de 14 de noviembre de 2017 que ahora nos ocupa no ha de prosperar .

Este acuerdo es del siguiente tenor: 'Facturas Lorategieta. AclaraciónRespecto a los 736,00€ pendientes por parte del bajo derecha, acuerdan lospropietarios que esa cantidad se adeuda a construcciones Lorategi (partecorrespondiente a bajo derecha del total de las facturas) ya que quedó pendiente deabonar a la empresa constructora. En caso de que la empresa reclamase algunacantidad el único responsable sería el propietario del bajo derecha'.

No puede pretender ahora el apelante que no tenía pendiente dicha suma afirmando la inexistencia de justificación documental o que el hecho de que la derrama se cobrase a la Comunidad y se pagase a la constructora carezca de base probatoria o que la administradora no hubiera presentado las cuentas anuales como viene aduciendo. Estas cuestiones debió suscitarlas en su momento impugnando en su caso el acuerdo de 18 de febrero de 2016y no habiéndolo realizado el mismo tienefuerza vinculante.

Como se recuerda en STS de 13 de julio de 2012 '-En materia de validez yplena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de18 de julio de 2011, lo siguiente: « los acuerdos que entrañen infracción de preceptos dela Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al noser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo decaducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de PropiedadHorizontal. Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan deplena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 denoviembre de 1996, 28 de febrero de 2005, 19 de octubre de 2005, 30 de diciembre de2005 y 7 de junio de 2006 '.

De tal manera que no le es dado ahora a este apelante ignorar aquella fuerzavinculante e impugnar acuerdo que no es sino mera reiteración del acuerdo anterior en lo que hace a la liquidación de la deuda.

Y no puede tampoco entenderse incurso este acuerdo en el apartado c) del artículo 18 LPH en base al cual se acciona por la aclaración que contiene porque ostentando la Comunidad un crédito frente al recurrente está perfectamente legitimada y actúa en ello en la esfera de competencia de la Junta para pretender su satisfacción no solo reclamándolo directamente al deudor sino también regulando internamente cómo se había de proceder en caso de reclamación por la constructora del débito a su favor por las obras ejecutadas en la fachada comunitaria, que es lo que viene a sostener la contraparte subyace al acuerdo. En cualquier caso eso admisible la cesión de crédito a tercero ( artículos 1526 y ss del Código Civil ) la que, a diferencia de la cesión de contrato, no requiere el consentimiento del cedido ( por todas STS de 24 de marzo de 2004 que a su vez cita sentencias de 17 de diciembre de 1994; 12 de noviembre de 1992; 19 de febrero de 1993 y 15 de noviembre de 1993 ). Obviamente la cesión de crédito requiere para su perfección el consentimiento del cesionario, en este caso CONSTRUCCIONES LORATEGI, por cuanto una mera manifestación de voluntad de la Comunidad no es oponible a esta constructora, pero quien hubiera de hacer valer esta ausencia de consentimiento de concurrir es el cesionario careciendo de cualquier legitimación para ello el Sr. Juan María, quien no ostenta su representación.

No procede así sino la íntegra confirmación de la sentencia apelada con desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

QUINTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan María contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Gernika en el Juicio Ordinario nº 102/18 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 008619. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.