Sentencia Civil Nº 21/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 279/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0R0OLLO nº 279/2010-1ª

J. MERCANTIL 4 BARCELONA

J. ORDINARIO 662/2008

SENTENCIA Núm. 21/2011

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 26 de enero de 2011.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 662/2008,

sobre propiedad intelectual, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de ASOCIACIÓN DE

GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE

GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el procurador don Rafael Ros Fernández y defendidas por el letrado don

Antonio López Sánchez, contra EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA, representada por el procurado don Carlos Pons de

Gironella y defendida por la letrada doña Cristina Moscardó Maye. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso apelación

interpuesto por EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA contra la sentencia de 26 de octubre de 2009 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

" Con estimación parcial de la demanda,

1. Condeno a la demandada a abonar a la parte actora 6.870,51 euros (IVA incluido) más el interés legal de estas cantidades desde la interpelación judicial y hasta el total pago.

2. Condeno a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades devengadas desde noviembre de 2008 y hasta la fecha de suscripción del contrato regulador de la obligación de pago de la remuneración ex art. 108, apartados 4 y 6 TRLPI y art. 116, apartados 2 y 3 TRLPI, por aplicación de las tarifas fijadas por la actora por comunicación pública de fonogramas en establecimientos hoteleros directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros y no exclusivamente sonoros, más el interés legal desde el devengo de cada mensualidad.

3. Sin especial imposición de costas.

4. Declaro el sobreseimiento del procedimiento respecto a la acción reconvencional. "

2. EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes. Recibidos los autos el 19 de mayo de 2010 y comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2011.

Ponente: la magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La sentencia del Juzgado que estimó, en parte, la demanda de AGEDI y AIE es recurrida en apelación por la demandada EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA (en adelante, EXPO), que alega en el recurso:

1)Falta de equidad de las tarifas aplicadas por la comunicación pública de fonogramas en establecimientos hoteleros, directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente y no exclusivamente sonoros.

2)Exención absoluta de pago o franquicia, en el período comprendido entre 10 de mayo de 2003 y 16 de abril de 2007, de los derechos de propiedad intelectual por recepción de televisión en las habitaciones de hotel.

3)Inadmisión de una condena de futuro.

2. Comenzaremos examinando el segundo de los motivos, mediante el cual la recurrente reitera su solicitud de la primera instancia, de una exención absoluta de pago o franquicia de los derechos de propiedad intelectual por recepción de televisión en las habitaciones de hotel, durante el período comprendido entre 10 de mayo de 2003 y 16 de abril de 2007.

La parte demandada fundamenta su petición en el cambio de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, relativa a aquella obligación de pago y alega que tal cambio de doctrina conlleva la imposición de un régimen sancionador en claro detrimento de EXPO, que, según afirma, no sabía ni podía saber que el hecho constituyera un ilícito civil.

La alegación no puede acogerse.

La anterior doctrina del Tribunal Supremo, a la que se refiere la parte demandada, fue modificada, efectivamente, en la Sentencia de la Sala Primera de 16 de abril de 2007 , como consecuencia del criterio interpretativo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006, Asunto prejudicial C-306/05, planteado por esta Sección 15 ª. Como señala la propia STS, la cuestión de si hay acto de comunicación pública, en los términos del artículo 20.1 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI ), en la "distribución" de la señal televisiva efectuada en los establecimientos hoteleros a los aparatos instalados en las habitaciones con la posibilidad de ser recepcionada o captada por los clientes, había sido polémica en la doctrina y había dado lugar a dos criterios interpretativos en la jurisprudencia. En un sentido favorable se manifestaron las sentencias de 11 de marzo de 1996 y 31 de enero de 2003 y en sentido contrario las de 21 de diciembre de 2002 y 10 de mayo de 2003 , ésta última de singular significación porque emanó del Pleno de la Sala 1ª y nació con vocación de unificación, fijando el criterio a seguir en la materia. A partir de la Sentencia de 16 de abril de 2007 , la jurisprudencia ha considerado uniformemente que aquéllos constituían actos de comunicación pública.

Es cierto que, con base en aquella jurisprudencia contradictoria, podría sostenerse la buena fe de la demandada al efectuar los actos de comunicación pública. Sin embargo, una vez establecida -conforme a la doctrina consolidada a partir de la STS citada- la legitimidad de la pretensión de la demandante y su conformidad al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, establecido también que la actuación de EXPO fue infractora de sus derechos, no puede acogerse la exoneración de responsabilidad pretendida por la demandada, que significaría la negación del contenido del derecho de propiedad intelectual de AGEDI y AIE.

Como es de ver en la STS de 16 de abril de 2007 y las muchas que le han seguido, en sentido uniforme (así, en relación concreta con el tema que nos ocupa, las SSTS de 5 de enero de 2008 -dos sentencias de aquella fecha, que ponen fin a los recursos 3623/2000 y 681/2001-, 26 de enero de 2009 , 25 de marzo de 2009 , 18 de mayo de 2009 y 28 de octubre de 2009 ), el cambio de criterio supuso, como primer efecto, en cada uno de los casos examinados, la lógica estimación de la reclamación de derechos de propiedad intelectual basada en la conceptuación de aquellos actos como de comunicación pública. No otra solución cabe en el caso en examen, sobre el que no proyectan efecto extintivo alguno las sentencias que, antes de abril de 2007, decidieron otros casos en sentido distinto.

Contra lo que se afirma en el recurso, ello no implica un régimen sancionador, sino estrictamente indemnizatorio, atendida la naturaleza de los preceptos aplicados.

3. En el siguiente motivo a examinar, se alega la falta de equidad de las tarifas aplicadas por la " comunicación pública de fonogramas en establecimientos hoteleros, directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente y no exclusivamente sonoros ".

Conviene puntualizar que la demandada, EXPO, formuló reconvención en la que solicitaba la declaración de nulidad de las tarifas de las demandantes. Después, desistió de su demanda reconvencional. Probablemente por ello y por la ambigüedad del escrito de conclusiones de la demandada, en el que parecen aceptarse las liquidaciones de las filas 1ª y 2ª del documento 12 de la demanda, el juez mercantil, que examinó las plurales cuestiones planteadas, consideró que el tema relativo a las tarifas de la actora había quedado fuera de debate en el litigio y condenó al pago de las cantidades correspondientes a la aplicación de dichas líneas 1ª y 2ª.

Mediante el recurso de apelación, EXPO reproduce la alegación de falta de equidad de las tarifas generales aplicadas por la parte demandante. La congruencia de esta sentencia que, conforme al artículo 465.4 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, exige delimitar con la precisión posible las razones en las cuales EXPO fundamenta la alegación de falta de equidad de las tarifas de las actoras que han sido objeto de aplicación en el caso.

La demandada no cuestiona el carácter de comunicación pública de los actos realizados en las habitaciones de los hoteles, sino que manifiesta su desacuerdo con las tarifas, dado que no se plantea su determinación a partir del uso efectivo del repertorio. Alega que:

1)El hecho de que recibir emisiones de televisión en las habitaciones de hotel haya sido calificado de comunicación pública no quiere decir que tener aparatos de televisión apagados en las habitaciones sea comunicación pública de nada.

2)Las habitaciones de los hoteles urbanos, como el Hotel EXPO de Barcelona, están prácticamente vacías todo el día y los clientes que cenan en la habitación son poco numerosos y, por tanto, no ven la televisión en su habitación en prime time , de 20 a 22 horas.

3)La existencia de normativa administrativa impide al hotelero el ejercicio del derecho a optar, ya que para alcanzar ciertas categorías (a partir de 3 estrellas) el establecimiento debe dotar obligatoriamente a sus habitaciones de aparatos de televisión, radio, etc.

4)La comparación de las tarifas de las actoras con las tarifas de la SGAE demuestra que la desproporción es palmaria y evidente.

5)Las tarifas generales fijadas por las entidades de gestión actoras sobre la base del aforo o capacidad máxima de los lugares en los que se llevan a cabo los actos de comunicación, y con independencia de que se ejecuten o no actos de comunicación pública de fonogramas, son contrarias a la equidad.

4. La primera de las alegaciones no razona propiamente sobre la inequidad de las tarifas, sino que retorna a la cuestión, ya resuelta por una doctrina legal consolidada, a partir de la Sentencia citada del TS de 16 de abril de 2007 .

Conviene recordar que la STJCE de 7 de diciembre de 2006 , que determinó el cambio de criterio jurisprudencial al respecto, ya había declarado que, " si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la Directiva 2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva , sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal ."

5. Estrechamente relacionada con lo anterior se considera la segunda alegación, relativa a que los clientes están ausentes del hotel la mayor parte del día. El apartado 43 de la STJCE establece que " se desprende de los artículos 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor que para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella. Por consiguiente, no es decisivo a este respecto [...] el hecho de que los clientes que no hayan encendido el televisor no hayan tenido acceso efectivo a las obras . Y, como añade el apartado 51, " conforme a lo dispuesto en la Directiva 2001/29 y en el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, el derecho de comunicación al público incluye la puesta a disposición del público de las obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija". A la luz de tales consideraciones decaería el interés de una apreciación unilateral de la actora, que no ha sido objeto de prueba.

6. El argumento de la normativa administrativa que exige al hotel dotar de aparatos que hacen posible esos actos de comunicación pública fue expresamente considerado en la STJCE y recogido después en las SSTS de 16 de abril de 2007 y restantes ya citadas. La STJCE, en su apartado 44, dice textualmente que " como se deriva de los datos que constan en los autos transmitidos al Tribunal de Justicia, debe considerarse que la intervención del establecimiento hotelero para dar acceso a sus clientes a la obra radiodifundida es una prestación de servicios suplementaria efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio. No puede negarse que la inclusión de este servicio influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las habitaciones. En consecuencia, se estime o no que, como alega la Comisión de las Comunidades Europeas, la existencia de un fin lucrativo no es una condición necesaria para que se dé una comunicación al público, ha quedado acreditado en cualquier caso que en circunstancias como las que son objeto del asunto principal la comunicación se orienta por un fin lucrativo ."

7. La parte apelante dice efectuar una comparación entre las tarifas aplicadas por las hoy demandantes, AGEDI y AIE, y las aplicadas por la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores). Según EXPO, que omite en su recurso la indicación de cualquier cifra que permita verificar debidamente la comparación alegada, la tarifa de las demandantes es sensiblemente superior -casi el triple- a la de SGAE y supera, por tanto, incluso el porcentaje que el legislador consideró adecuado en el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, en su artículo 36 .a), conforme al cual, el importe de los derechos por copia privada de fonogramas se repartirá a razón de un 50 por ciento para autores, un 25 por ciento para productores de fonogramas y un 25 por ciento para artistas intérpretes.

La parte actora niega tal desproporción y alega que la parte contraria ha efectuado la comparación teniendo en cuenta una única tarifa de la SGAE, la tarifa por comunicación pública en establecimientos hoteleros a través de televisores en las habitaciones, e ignorando, entre otras, las tarifas de SGAE para comunicación pública en bodas y eventos de naturaleza análoga, conceptos incluidos en la tarifa invocada en la demanda de autos -que reclamaba también por ellos, aunque la sentencia los desestima.

Lo cierto es que la parte apelante invoca en el recurso, como prueba de la desproporción que alega, el documento 6 aportado con su contestación y reconvención. Se trata de una fotocopia de un impreso cuyo título es "Tarifas generales 2008 Establecimientos hoteleros (1)" que, sin embargo, se refiere, no a la comunicación pública en las habitaciones del hotel, sino:

1)A la utilización de las obras del repertorio SGAE efectuada en todo el establecimiento, mediante contraprestación ( video bajo demanda, pago por visión , etc.), estableciendo un importe por cada visionado o consumo unitario, con independencia de la categoría del establecimiento.

2)A la utilización de las obras del repertorio SGAE efectuada en las dependencias comunes de los establecimientos hoteleros, excluida la ejecución humana, distinguiendo según las estrellas del establecimiento.

3)A las amenizaciones con ejecución humana en las dependencias del hotel, con importes también según la categoría del establecimiento.

Es obvio que ese único documento que la parte apelante invoca y aporta es inadecuado para establecer cualquier contraste, puesto que las tarifas a que hace referencia se refieren a actos de naturaleza distinta a aquéllos que fundamentaron la condena que se impugna -de comunicación pública en las habitaciones del hotel. Por tanto, la pretendida comparación no puede hacerse. Por otra parte, ya hemos dicho que EXPO omite, en su recurso, la indicación de las concretas cifras de pagos a la SGAE. En cuanto a las que alegó en la contestación y reitera en el recurso constituyen una mera manifestación de su parte, carente de apoyo probatorio, pese a la facilidad de aportación.

Lo anterior es suficiente para desestimar la alegación, sin necesidad de acoger la alegación de la parte apelada, que, partiendo de la cifra alegada por EXPO en su contestación a la demanda, de pago a la SGAE de 263,73 euros mensuales, concluye que es exactamente el doble de la cifra resultante de aplicar las tarifas de AGEDI y AIE que constan en el documento 12 de la demanda. No es exactamente -pero sí aproximadamente- así, según nuestro cálculo, puesto que lo que resulta de las tarifas de las demandantes: 78,44 euros (audio hotel mensual de 2008) más 35,17 euros (tv audio hotel mensual 2008), no suma 131,61 euros, sino 113,61 euros (135,25 con IVA).

8. Resta examinar la alegación del recurso, según la cual, las tarifas generales fijadas por las entidades de gestión actoras sobre la base del aforo o capacidad máxima de los lugares en los que se llevan a cabo los actos de comunicación, y con independencia de que se ejecuten o no actos de comunicación pública de fonogramas, son contrarias a la equidad, por alejadas del uso efectivo del repertorio.

La condena objeto de la sentencia -dentro de la pluralidad de peticiones de la demanda- se circunscribe a los actos de comunicación pública en las habitaciones del hotel, como resulta con claridad de su fundamentación jurídica. Por tanto, para que la alegación del recurso tenga sentido, consideramos que debe ponerse en relación con la discrepancia genérica de la recurrente con las tarifas de las actoras, por no haberse fijado, según ella, a partir del uso efectivo del repertorio, y con su alegación, contenida, no en éste, sino en el último de los motivos de recurso, aún no examinado, según la cual, conforme a la jurisprudencia más reciente del TS, la remuneración equitativa por la comunicación pública no puede determinarse de manera incondicionada de acuerdo con las tarifas generales fijadas unilateralmente por las sociedades de gestión, aun cuando las mismas no hayan sido objetadas por parte de la Administración, sino que se han de ponderar criterios para garantizar la aproximación de la remuneración equitativa a principios de efectividad de uso que garanticen el criterio de equidad.

La parte demandada no concreta cuáles habrían de ser los parámetros para confeccionar unas tarifas, en su criterio, equitativas, ni tampoco cuáles son los datos, susceptibles de verificación, que hagan desproporcionadas las aplicadas. Más allá de la insistencia en la actuación abusiva de la otra parte, tampoco acredita que haya intentado negociar extrajudicialmente con unas cantidades inferiores que estime justas y que pudieran servir, como ha señalado el TS en casos similares (SS. 15 de enero de 2008 ), para conocer el criterio de la recurrente sobre este punto.

La STS de 18 de mayo de 2009 , en relación con un caso semejante, señala que, para " concretar un precio que guarde relación razonable con el valor económico del servicio prestado una ponderación razonable ", es " preciso disponer de una serie de datos que, a falta de acuerdo de los interesados, pudieran servir de pautas, tales como el informe de expertos, comparación con los precios de otras entidades de gestión de derechos de autor o afines, nacionales o de otros países, cantidades que se vienen conviniendo en la práctica con empresas individuales o grupos, tipo y entidad del establecimiento, temporalidad de apertura, etc. "

9. Hemos visto que la comparación con las tarifas de la SGAE no se ha manifestado eficaz, ya que la parte demandada no ha aportado la documentación que permitiría la contrastación.

Sí consta el Convenio posterior a la demanda de este litigio, fechado a 18 de diciembre de 2008 , entre AGEDI y AIE, de una parte, y, de otra parte, la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT), que integra una serie de Asociaciones representativas del sector hotelero. Copia del convenio fue aportada a los autos por las entidades de gestión, al contestar la reconvención -no lo aportó la demandada, que no se acoge a dicho acuerdo. En el Anexo II, apartado 1, de dicho Convenio, se pactan las tarifas para la comunicación pública de fonogramas en una serie de dependencias y actividades del hotel (habitaciones, dependencias comunes, bares, cafeterías y restaurantes, gimnasios y actividades de animación), para las anualidades de 2004 a 2008, en función de la categoría (1 a 5 estrellas) del establecimiento y del número de habitaciones del hotel (cuantía fija mensual hasta 50 habitaciones [27,75 euros para hotel de 4 estrellas, en 2008] y cuantía por cada 25 habitaciones más o fracción [12,33 euros, hotel 4 estrellas, 2008]).

Efectuada la comparación respecto de un mes de 2008, partiendo de la cifra no discutida de habitaciones del hotel de la demandada (423), el importe resultante es de 212,70 euros, es decir, una cifra muy superior a la que resulta de las tarifas aplicadas en la sentencia, a partir del documento 12 de la demanda (113,61 euros; 135,25 euros con IVA). Se ha de considerar, sin embargo, que la tarifa objeto de convenio, según la documentación aportada, comprende muchos más usos que aquel que ha sido objeto de condena. La sentencia -no apelada por la demandante- sólo estima la demanda por lo que respecta al uso en las habitaciones del hotel y la desestima en lo que atañe a la reclamación por el uso en las restantes dependencias hoteleras, que considera no acreditado.

En cuanto a las tarifas de AGEDI y AIE que constan, no en el documento 12 de la demanda, al que atiende la sentencia impugnada, sino en el documento 9 de la demanda, certificación de las tarifas depositadas en el Ministerio de Cultura, concretamente, página 171 de las actuaciones, resulta que la tarifa mensual para 2008, por la comunicación pública de fonogramas en habitaciones de un hotel de 4 estrellas es, hasta 50 habitaciones, de 15,37 euros (10,6 euros + 4,77 euros), más 6,14 euros (4,24 + 1,9) por cada 25 habitaciones más o fracción. Es decir, la tarifa mensual para 2008 del hotel de autos ascendería a 107,47 euros.

10. Sin embargo, de las SSTS dictadas a partir de 15 de enero de 2008 resulta otra pauta requerida de consideración, a la que ya hizo referencia la parte demandada en su contestación cuando señaló, aun sin apoyarlo en jurisprudencia, que no podía establecerse la remuneración computando habitaciones vacías. Se trata de la preferencia, lógica, del criterio de la efectividad en el uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, por encima del criterio de la mera disponibilidad de uso.

Las dos SSTS de la Sala Primera, de 15 de enero de 2008, dictadas en los recursos 3623/2000 y 681/2001 , declaran expresamente que no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles". Tratándose de sentencias diez meses anteriores a la demanda de autos, ignoramos por qué no fueron tenidas en cuenta en las alegaciones de este litigio. La misma doctrina sustentan las posteriores SSTS de 26 de enero de 2009 , 25 de marzo de 2009 , 18 de mayo de 2009 y 28 de octubre de 2010 .

Las SSTS de 25 de marzo de 2009 y de 28 de octubre de 2009 establecen una cuota de ocupación del 80 % y el 75 % de las habitaciones, respectivamente, a partir de lo acreditado en estadísticas oficiales y atendida la falta de prueba por la demandada de la ocupación efectiva, pese a su disponibilidad. En el caso que examinamos, no consta ni la aportación de ese dato por la parte demandada, que disponía de él, ni consta que la parte demandante haya requerido esa aportación. Por ello, se fija prudencialmente en el 75 % la cuota de ocupación de las habitaciones del hotel EXPO, es decir, un total de 317 habitaciones, cifra a la que se aplicarán las tarifas oficiales de la actora que constan en el documento número 9 de la demanda (f. 161 y ss.), desde abril de 2003 hasta octubre de 2008, ambos incluidos, para cuantificar la remuneración a favor de las demandantes.

11. La aplicación de aquellas tarifas al número de habitaciones computadas, 317, arroja los siguientes importes:

-De abril a diciembre (ambos incluidos) de 2003: 635,49 euros, a razón de 70,61 euros al mes (9,02 + 4,06) + [(3,61 + 1,62) x 11], en aplicación de las tarifas de 2003 (f. 161).

-Año 2004: 868,56 euros, a razón de 72,38 euros mensuales, con los mismos cálculos del apartado anterior, aplicando las tarifas de 2004 (f. 163).

-Año 2005: 896,16 euros, a razón de 74,68 euros mensuales (f. 165).

-Año 2006: 928,68 euros, a razón de 77,39 euros mensuales (f. 167).

-Año 2007: 954,48 euros, a razón de 79,54 euros mensuales (f. 169).

-De enero a octubre (ambos incluidos) de 2008: 829,10 euros, a razón de 82,91 euros mensuales (f. 171).

El total de la condena asciende, por tanto, a 5.112,47 euros. En esos términos estimamos, en parte, el recurso de apelación.

12. En el último motivo del recurso, se alega la improcedencia de la segunda parte de la condena contenida en la sentencia del juzgado, por considerarla una condena de futuro, prohibida por la LEC.

El motivo ha de desestimarse. Como señala el juez, el artículo 220 de la LEC prevé las condenas de futuro cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas. Mientras subsistan las circunstancias actuales, es decir, titularidad por la demandada del establecimiento, hotel de 4 estrellas, en el que tiene lugar la comunicación pública por la que se acciona en este litigio -la disponibilidad de determinados elementos en las habitaciones viene impuesta por la normativa administrativa y por los hábitos de los usuarios-, la demandada estará obligada, conforme al TRLPI, a pactar con la actora la autorización el uso de su repertorio y, en su defecto, a satisfacer la remuneración equitativa correspondiente.

Por ello, debemos mantener el pronunciamiento por lo que respecta a los únicos actos objeto de la condena, relativos a las habitaciones del hotel, si bien la remuneración equitativa se cuantificará, en defecto de acuerdo, mediante la aplicación de la tarifa que se ha descrito en el fundamento de derecho anterior, es decir, la tarifa depositada en el Ministerio de Cultura, aplicada al número de habitaciones ocupadas.

13. El recurso no cuestiona los pronunciamientos de intereses, ni su fundamentación que, por tanto, no pueden ser objeto de nuevo examen ni modificación en esta sentencia (artículo 465.4 LEC ).

14. En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determina la confirmación del pronunciamiento de no imposición (artículo 394.2 LEC ). La estimación, en parte, del recurso, comporta la no imposición de costas de la segunda instancia, conforme al artículo 398.2 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS, EN PARTE, el recurso de apelación interpuesto por EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2009, en el juicio ordinario número 662/2008 del Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona , instado por ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), contra EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA.

REVOCAMOS, EN PARTE, la sentencia.

ESTIMAMOS, EN PARTE, la demanda.

1. Condenamos a EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA a pagar a AGEDI y AIE, la suma de 5.112,47 euros (cinco mil ciento doce euros, con cuarenta y siete céntimos).

2. Condenamos a EXPLOTACIÓN HOTELERA EXPO SA a pagar a AGEDI y AIE, las sumas devengadas a partir de noviembre de 2008 y hasta la fecha de suscripción del contrato regulador de la obligación de pago de la remuneración ex art. 108, apartados 4 y 6 TRLPI y art. 116, apartados 2 y 3 TRLPI, por aplicación de las tarifas fijadas por la actora y depositadas en el Ministerio de Cultura, por comunicación pública de fonogramas en establecimientos hoteleros directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros y no exclusivamente sonoros, al número de habitaciones ocupadas del hotel EXPO HOTEL BARCELONA.

CONFIRMAMOS la sentencia en el resto de pronunciamientos, incluidos los relativos a la condena de intereses y a la no imposición de las costas.

No imponemos las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.