Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2262/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 2262/09-I

AUTOS Nº 16/08

En Sevilla, a 15 de Enero de 2010.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Verbal nº 16/08 procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios representado por el Procurador D. Juan Ramón Pérez Sánchez contra la Entidad Financiera Citifin, S.A. E.F.C. representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Romero Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Julio de 2008 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Pérez Sánchez en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO), contra la entidad CITIFIN, S.A., E.F.C., representada por la Procuradora Sra. Romero Gutiérrez, debo declarar y declaro que la publicidad realizada por la demandada mediante los anuncios publicados en prensa publicados en el año 2007, es ilícita por engañosa y por infringir la normativa que regula la publicidad de productos financieros y bancarios, condenando a la demandada a que cese en la realización de dicha publicidad prohibiéndole su reiteración en el futuro, y a que publique un extracto y el fallo de esta sentencia durante dos días consecutivos en el periódico de difusión local QUÉ! edición Sevilla.

Dicha publicación deberá hacerse en el plazo de quince días desde la firmeza de esta resolución, apercibiendo a la demandada de la imposición de una multa de seiscientos euros por cada día de retraso en la ejecución de esta resolución.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 10 de Septiembre de 2009, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia de este pleito, el tribunal participa por completo del criterio de la juzgadora "a quo" al rechazar todas y cada una de las objeciones de tipo procesal que, en el escrito de contestación a la demanda, planteó la demandada, Citifin, S.A., respecto de la acción ejercitada en su contra por la demandante, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), que es, concretamente, la acción colectiva de cesación en materia de publicidad ilícita, en defensa de los intereses generales y, dentro de ellos, difusos de los consumidores y usuarios, respecto de la campaña publicitaria a que el pleito se refiere, desarrollada mediante anuncios en prensa, y, en particular, dos anuncios publicados en el diario "Que", edición de Sevilla, los días 12 y 26 de Noviembre del año 2.007, en los que la demandada, Citifin, S.A., aludía a los préstamos o créditos que concede.

SEGUNDO.- La primera de dichas objeciones de carácter procesal es la de falta de legitimación, que la parte demandada imputa a la actora, basándola en que, siendo necesario para el ejercicio de acciones como la que es objeto de este pleito el hecho de la inscripción en el libro registro de de asociaciones de consumidores y usuarios del Instituto Nacional de Consumo, Ausbanc Consumo fue excluida del mismo por resolución de dicho organismo, y, siendo necesario, igualmente, al tratarse de una acción en defensa de intereses difusos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 11,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se ejercite por asociaciones de consumidores y usuarios que, según la ley, sean representativas, éste carácter no se ha acreditado respecto de la actora, según la contraparte.

Sin embargo, esa falta de legitimación ha de ser rechazada, porque, por un lado, la referida resolución del INC no es firme y su ejecución se encuentra suspendida cuatelarmente por decisión de la jurisdicción contencioso administrativa, como la propia demandada reconoce, siendo numerosas las resoluciones que aprecian legitimación a Ausbanc Consumo para el ejercicio de acciones colectivas en defensa de consumidores y usuarios. Precisamente, esta Sección se ha pronunciado en ese sentido, en su sentencia de 9 de Febrero de 2.009, recaída en el rollo de apelación 6.501/2.008 .

Por otra parte, y con independencia de la cuestión de si puede calificarse a la demandante como asociación de consumidores y usuarios representativa, está claro que el artículo 25,2 de La Ley General de Publicidad , que constituye una norma especial respecto de dicho precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige, en absoluto, para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de intereses difusos que se trate de un asociación de consumidores y usuarios representativa.

TERCERO.- La inadecuación de la acción ejercitada que también se alega, al considerar la parte demandada que no se trata aquí de intereses difusos, ya que, según afirma, el colectivo de afectados por la supuesta publicidad ilícita, que no serían otros que quienes contrataron el préstamo, sería perfectamente determinable, a través del cauce de las diligencia preliminares del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tampoco puede ser aceptada, puesto que habría que estimar que la publicidad en cuestión afectaría a cualquier persona que tuviera conocimiento de ella, al margen de que llegara a contratar, o no, dicho el préstamo.

CUARTO.- La excepción de inadecuación del juicio verbal seguido en este caso, que basa la demandada en que, según afirma, se ha ejercitado en este caso, al mismo tiempo que la acción de cesación, otra de declaración de ilicitud de la publicidad, por engañosa y por infracción de la normativa específica de la publicidad financiera, y la Ley de Enjuiciamiento Civil constriñe al juicio verbal, únicamente, la acción de cesación, tampoco es de recibo, ya que, en realidad, no existe aquí acumulación alguna de acciones, puesto que la declaración de ilicitud de la publicidad ésta inherente en la acción de cesación.

QUINTO.- Tampoco puede decirse que la campaña publicitaria hubiera cesado al tiempo de presentación de la demanda, pues, entre otras razones, consta acreditado que, tras el requerimiento practicado a la demandada para que cesara en la misma y la contestación de ésta accediendo a las pretensiones de la actora, se volvió a emitir otro anuncio publicitario en los mismo términos del que había dado lugar a tal requerimiento.

SEXTO.- Pero, una vez expuesto lo anterior, hay que señalar que, en cuanto al fondo del asunto, en cambio, el tribunal discrepa, abiertamente, del criterio de la juzgadora de instancia, ya que, a diferencia de ella, considera que la campaña publicitaria a que el pleito se refiere no infringe la normativa en materia de publicidad financiera, ni tampoco resulta engañosa para el consumidor, como, contrariamente, viene sosteniendo en el pleito la demandante Ausbanc Consumo.

Se afirma por ésta que tales anuncios, al menos implícitamente, hacen referencia al coste para el público de los productos a que aluden, al ofrecerse "sin comisiones", que es un elemento necesario para su cálculo, por lo que considera que deberían reunir una serie de requisitos que, sin embargo, no tiene, que se exigen respecto de toda publicidad de productos financieros en la que se haga referencia, explícita o implícita, a su coste o rendimiento para el público, como son, la necesidad de contar con la previa autorización del Banco de España, o, en su caso, de la Comunidad Autónoma Andaluza, para lo que, a su vez, sería preciso que presentaran, con claridad, precisión y respeto a la competencia, las características de la oferta, con una descripción suficiente del producto, que mostrara sus aspectos más significativos y, en particular, su coste o rendimiento efectivo para el público (TAE), mediante un ejemplo representativo, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Orden Ministerial de 12 de Diciembre de 1.989 , sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de entidades de crédito, y en las normas 8ª y 9ª de la Circular del Banco de España 8/1.990, de 7 de Septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

SEPTIMO.- Por el contrario, considera este tribunal que los anuncios de que se trata no hacen referencia, en realidad, ni explícita, ni implícita, al coste para el público de los productos a que se refieren y, por lo tanto, no les es exigible el requisito de la previa autorización del Banco de España, o, en su caso, de la Comunidad Autónoma correspondiente, ni tiene que reunir, necesariamente, las características antes expuestas.

Ciertamente, las comisiones forman parte integrante del coste de un préstamo, pero resulta de todo punto exagerado que la mera alusión de su inexistencia, sin más, pueda entenderse como expresión del coste del mismo, determinando la aplicación de las exigencias antes expuestas.

Cuando se dice que un préstamo no llevará consigo el pago de comisiones, en realidad, no se está diciendo al cliente lo que le va a suponer, pues, más que al coste del préstamo, a una carga para el cliente, se está ludiendo con ello a un "no coste", a una ventaja o beneficio para el mismo.

Y es que, aparte de conocer que el producto no llevará consigo el pago de comisiones, no es posible saber, ni siquiera de una manera implícita, cual sea su coste, debiendo acudir el interesado para ello, necesariamente, si quiere conocerlo, a una oficina de la entidad demandada, como se indica expresamente en los anuncios en cuestión.

Ciertamente, la alusión en la normativa sobre publicidad financiera a " referencia explícita o implícita del coste o rendimiento para el público del producto " no parece muy afortunada, ya que es difícil discernir cuando estamos en presencia de uno u otro tipo de referencia, pero, sin embargo, considera el tribunal que, ni de una u otra manera, existe en este caso, en el que el anuncio lo que se propone, no es dar a conocer el coste de los préstamos o créditos que concede la demandada, sino, simplemente, incentivar a los posibles interesados para que acudan a las oficinas de la entidad demandada aludiendo a que no tienen comisiones y a las facilidades para su concesión, su rapidez, en 24 horas y sin intermediarios.

OCTAVO.- Tampoco es de recibo la afirmación de que, al no contener esas menciones a que se refiere la normativa sobre publicidad financiera, puede inducir a error a los destinatarios, hasta el punto de afectar a su comportamiento económico, siendo, por lo tanto, engañosa, y, como tal, ilícita, conforme a lo dispuesto en los artículos 3,b) y 4 de la Ley General de Publicidad , pues es evidente que si el coste del producto no se expresa en la publicidad, no puede dar lugar a ninguna clase de confusión acerca del mismo, remitiendo expresamente los anuncios, como hemos dicho, a cualquiera de las oficinas de la entidad demandada, donde el interesado podría obtener la oportuna información sobre el préstamo y sus características.

NOVENO.- Consecuentemente, y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia de instancia, absolver por completo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda formulada en su contra, imponiendo a la asociación demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición, en cambio, dado el signo de la presente resolución, de las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha 14 de Mayo de 2.008, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 1 de ésta ciudad , en los autos de juicio verbal de que el presente rollo dimana, debemos absolver y absolvemos a la demandada, Citifin, S.A., de los pedimentos de la demanda formulada en su contra por la actora, Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo), imponiendo a ésta el pago de las costas causadas en la primera instancia y sin que se haga imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-