Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 383/2009 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 383/2009 - 1ª

Procedimiento Ordinario núm. 863/2006

Juzgado de Primera Instancia num.3 de Terrassa

SENTENCIA Núm. 209/10

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a ocho de julio dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 863/2006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia numero Tres de Terrassa a demanda de Nieves y Hilario contra SERVICIOS E INSTALACIONES INTERSA SA y Rodrigo los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de trece de noviembre de dos mil ocho dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Desestimo la demanda formulada por Nieves Y Hilario contra SERVICIOS E INSTALACIONES INTERSA SL y Rodrigo y absuelvo a los demandados con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por la Procurador de los Tribunales Dª Carlota Pascuet Soler y asistida de Letrado. Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día diecinueve de mayo del año en curso.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda presentada por Hilario y Nieves contra SERVICIOS E INSTALACIONES INTERSA SL y su administrador Rodrigo y estimó en parte la demanda reconvencional presentada por los citados demandados contra los actores referidos condenándoles a pagar 1.777,76€.

Este pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por parte de los demandantes, con él pretenden su revocación y que se estimen íntegramente sus pretensiones.

En su demanda Nieves y Hilario pretendían la resolución del contrato de obra de 4 de septiembre de 2004 por incumplimiento manifiesto de SERVICIOS E INSTALACIONES INTERSA SA y que se condenare solidariamente a ésta sociedad y a su administrador al pago de 40.737,70€ cobrados, indebidamente, en relación con los trabajos efectuados realmente y 147.188,77€ en concepto de daños y perjuicios. En la demanda en reconvención que formularon SERVICIOS E INSTALACIONES INTERSA SL y Rodrigo reclamaron el pago de 4.936,96€ por el coste de las obras indebidamente realizadas y 17.769€ en concepto de lucro cesante.

SEGUNDO. Los referidos actores en su escrito de demanda alegaron que firmaron un contrato de prestación de servicios de construcción con la sociedad demandada el día 3 de septiembre de 2004. En dicho contrato se pactó la construcción de una vivienda en Vacarisses, Camí de DIRECCION000 , NUM000 , parcela NUM001 , estableciéndose un precio de 167.184,61€, IVA incluido. Los demandantes, como fundamento de su pretensión, alegaron que la sociedad demandada incumplió con su obligación al haberse ejecutado la obra de forma parcial e incorrecta. Es por ello que reclaman la resolución del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios padecidos. También dirigieron la acción solidariamente contra el administrador de la demandada al amparo de lo establecido en los arts. 135 y 262.5 LSA .

La parte demandada contestó a dicha reclamación señalando que la causa de la paralización de las obras fue la incorrecta delimitación de la parcela. Ello motivó que tuviera que corregirse lo ya hecho y la realización de nuevos movimientos de tierra, cuyo coste se negó a financiar la parte actora.

TERCERO. De la prueba practicada resultó acreditado, según las declaraciones de la dirección facultativa contratada por la propia parte actora así como de la prueba pericial del Sr. Enrique , que para la ejecución de esa obra era necesario, dada la dificultad manifiesta para la delimitación de la parcela, la elaboración de un plano por un topógrafo. La ausencia de dicho plano fue lo que provocó que se iniciara la construcción en lugar erróneo, ocupando parte de la parcela vecina. Puesto de manifiesto el error (por la dirección facultativa y, posteriormente por el vecino afectado), la constructora demandada corrigió el rebaje y cimentación ya efectuados realizándolos en el lugar correcto, presentando al cobro la factura generada por estos últimos trabajos, no incluidos en presupuesto. Tal circunstancia generó que se interrumpiera la obra quedando ejecutadas sólo las obras de rebaje y cimentación.

La ley de Ordenación de la Edificación no impone esta obligación al constructor y establece en su art.11 que "el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato', enumerando en el apartado segundo del mismo precepto las obligaciones que le incumben, entre las que destaca, entre otras, la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra (apartado a), así como firmar el acta de replanteo o de comienzo (apartado f).

En el art. 9.2 de dicha Ley establece como obligaciones del promotor la de "facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto", sin que conste que el plano de la parcela se haya efectivamente realizado por un ingeniero topógrafo.

Examinado, por otra parte, el contrato de ejecución de obra, en el mismo el contratista no asume la obligación de efectuar el estudio topográfico del terreno.

CUARTO . Partiendo de esas premisas, debemos concluir que no era responsabilidad de la constructora la delimitación de la finca para la posterior ejecución del proyecto de construcción en el lugar correcto. El constructor debe lleva a cabo, con sus medios materiales y humanos, la ejecución de la obra de acuerdo, necesariamente, con un proyecto técnico previamente elaborado. Lo anterior se desprende no sólo de los referidos preceptos legales, sino también del silencio que guarda en este aspecto el contrato (en el art. 4 del pliego de condiciones acompañado al proyecto se fija que el aparejador tiene la obligación de efectuar el replanteo de la obra f.277 ) así como de la documental portada a las actuaciones.

La parte apelante hace especial hincapié en un fax remitido por el aparejador contratado por los actores (f. 468) a un empleado de la demandada. Diversamente a lo que alega la parte apelante, en él se pone de relieve que el replanteo no es función del constructor. El texto es el siguiente: "A continuació t'envio plano suposadament realitzat per algú de l'Ajuntament on s'indica, com creuen ells, que s'ha marcat la parcel·la. Diuen que està mal replantejada. La parcel·la és correcte segons els plànols del projecte; el teu topògraf va marcar la parcel·la segons plànols del projecte. Que el teu topògraf rectifiqui el replanteig que en el seu va realitzar, com abans millor "

En este sentido el error padecido no se podía imputar a la sociedad demandada y de ahí que los movimientos de tierra efectuados y retraso de la obra no le eran atribuibles. Ese error se puso de manifiesto en el mes de mayo de 2005 y hubo que proceder a un nuevo replanteo mediante una nueva colocación de estacas. Una vez colocada, la demandada inició el rebaje de la parcela a los efectos de poder continuar con la obra de construcción. El precio de dicho rebaje del terreno efectuado, así como la propuesta de gastos de la corrección de la cimentación y de las obras precisas para el aseguramiento de la zona fue denegado por la propiedad, sin que se llegara a ningún acuerdo. El día 18 de octubre de 2005 los actores remitieron una carta certificada a la demandada comunicándole la resolución unilateral del contrato. (doc. núm. 13 de la demanda principal). De los faxes de mayo y de agosto de 2005 que los actores enviaron a la parte demandada no puede deducirse que esta abandonara la obra.

Según lo dicho anteriormente no existe causa que justificara tal pretensión resolutoria, por lo que la conducta de los demandantes pone de manifiesto su decidida voluntad de no continuar con la ejecución del contrato y, en consecuencia, tal conducta es constitutiva del desistimiento unilateral regulado en el arto 1594 Cc. Esta singular causa de extinción del contrato de obra obliga al dueño a indemnizar al contratista por todos los gastos, trabajos y/o utilidad que pudiera obtener de ella.

QUINTO. La demandante reconvencional reclama el pago de la factura que aporta como doc. núm. 2 de la contestación, correspondiente a trabajos efectivamente realizados que, conforme a lo dicho y al amparo del precepto aplicado, deben ser abonados en la cuantía de 4.936,96 € y además el importe de 17.769,20€ correspondientes al 15% de la cantidad pendiente de pago del presupuesto inicial, el importe de la indemnización en concepto de utilidad. La STS de 29 de septiembre de 2005 , con cita entre otras de la de 4 de febrero de 2002 , señala el criterio de cuantificar en el 15% del precio convenido en los casos de desistimiento unilateral del promotor.

Para fijar esta ultima cantidad, la demandante en reconvención descontó del precio inicialmente presupuestado (167.184,61€) el importe satisfecho por los dueños de la obra en concepto de paga y señal (20.928,07€, factura núm. 39, aportado como doc. núm. 2 con la demanda) y el de las facturas ya abonadas (27.795,2€, facturas núm. 52, 56, 70, 71 y 76, aportadas como doc. núm. 5 a 9 con la demanda principal).

No constan en el contrato de ejecución de obra el porcentaje de beneficio aplicado ni ningún elemento del que pueda extraerse su determinación, se puede considerar adecuado el porcentaje aplicado y que, para su cálculo se hayan detraído las cantidades ya pagadas por trabajos realizados. Ello no obstante, lo que se pretende indemnizar es el beneficio no obtenido. Por ello, debe tenerse presente el pago ya efectuado de 20.928,07€, que lo es en concepto de paga y señal y no por trabajos efectivamente realizados. En consecuencia deberán compensarse ambas cantidades, la ya pagada y la reclamada por el actor reconvencional (17.769,2€), resultando un saldo a favor del dueño de la obra de 3.159,2 €.

A su vez, dicha cantidad debe compensarse con el importe de la factura debida (4.936,96€) al actor reconvencional, por lo que los demandados en la demanda reconvencional deberán satisfacer la diferencia (1.777,76€).

SEXTO. Las costas de esta instancia serán de cuenta del apelante por la desestimación íntegra de su recurso (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS EL recurso interpuesto por Nieves y Hilario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero Tres de Terrassa que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual CONFIRMAMOS con imposición de las costas de esta alzada a cada parte recurrente.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.