Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 752/2016 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0802242120148134226
Recurso de apelación 752/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berga
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 377/2014
Parte recurrente/Solicitante: Inmaculada
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: Antonio Millan Sanchez
Parte recurrida: 'LA ENCINA DE L'AVI, S.L.', Florentino , Hilario
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: MARCOS MUÑOZ FRANCO
SENTENCIA Nº 208/2018
Barcelona, 17 de abril de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña.
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Patricia BROTONS
CARRASCO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
752/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de abril de 2016 en el procedimiento nº 377/14 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga en el que es recurrente Dña. Inmaculada y apelados Don
Florentino , Don Hilario y 'LA ENCINA DE L'AVI, S.L.' y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales sra. Elena Gorgas en nombre y representación de la sra. Inmaculada , y estimando la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales sra. Mª Queralt Calderer en nombre y representación de los sres. Florentino y Hilario , así como la Encina de l'Avi, debo declarar haber lugar a la resolución del contrato celebrado en fecha 29 de enero de 2014 y firmado ante Notario en fecha 26 de febrero de 2014 debiendo cada parte reintegrar o restituir a la otra las cosas y prestaciones que han sido entregadas debiendo pagar la sra. Inmaculada la cantidad de 50.000.- euros a los sres. Florentino y Hilario , y éstos deberán entregar el negocio y los bienes que se les entregaron.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Doña Inmaculada instó demanda de juicio ordinario contra la entidad La Encina de l'Avi SL y contra los señores Florentino y Hilario en reclamación de la total suma de 82.731,63 euros, fundamentando esta reclamación en la escritura de traspaso de negocio que firmaron los ahora litigantes en fecha 26 de febrero de 2014, y en la que los demandados se comprometieron a pagar la cantidad de 75.000 euros, en plazos mensuales de 1.500 euros a partir del día 1 al 10 de abril de 2014, y que habían incumplido en su totalidad.

La actora reclamaba también la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato (7.500 euros), los costes de los burofaxes enviados en reclamación de la deuda (53,48 euros) el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica (78,15 euros) y dos multas de tráfico (100 euros).

II.- La representación de los codemandados se opuso a la demanda conforme a los argumentos que en síntesis indicamos: A los pocos días de la firma ya comunicaron al esposo de la demandante Sr. Estanislao , con quien habían tenido la negociación, su voluntad de resolver el contrato porque no les habían entregado parte de la maquinaria y mobiliario, y el día 10 de mayo, tras analizar la contabilidad que aquel mismo día les fue presentada, le comunicaron que las expectativas ofrecidas no se reflejaban en la contabilidad y que los beneficios prometidos no eran reales, habiendo quedado muy sorprendidos al recibir el burofax en el que se les reclamaba toda la suma con la cláusula penal.

Durante mas de tres meses tras la firma de la escritura estuvieron reclamando al Sr. Estanislao que les entregara el mobiliario y los vehículos sin conseguirlo, esperando pacientemente dada la relación de confianza y el hecho de que el Sr. Estanislao era una persona de 80 años que padecía del corazón.

III.- La parte demandada planteó demanda reconvencional encaminada a la obtención de un pronunciamiento que declarase la resolución del contrato de traspaso de negocio por incumplimiento de la cedente, y con condena a la demandada reconvencional a devolver la suma de 50.000 euros que había sido entregada. Con carácter subsidiario, se solicitó fuera declarada la nulidad del contrato por dolo y vicio del consentimiento.

Argumenta la reconviniente que la actora incumplió la obligación de traspasar todas las existencias del negocio y que les dio una información que no era cierta pues les indicó que el negocio estaba en expansión, y durante el tiempo que duraron las negociaciones el Sr. Estanislao se negó a enseñarles ningún tipo de contabilidad, ni facturación, ni les presentó a clientes y a proveedores, alegando que no les iba a contar los secretos de su negocio hasta que hubieran firmado.

Tras la suscripción de la escritura y la entrega de los enseres, observaron que faltaba mobiliario y maquinaria: el ordenador, las dos furgonetas frigoríficas, la cámara frigorífica, etc, les entregaron 300 kilos de carne en mal estado, el negocio carecía de registro sanitario y precisaba una inversión de alrededor 100.000 euros, además de haberles prometido clientes que consumían 2000 kilos de butifarras, 25.000 canelones a la semana, y 5000 kilos de longaniza, clientes que nunca habían existido, así como facturas atrasadas en cuantía muy superior a la real.

Concluye la parte que hubo incumplimiento de la parte demandante por haber entregado cosa diversa o ' aliud pro alio' que justificaría la resolución.

Respecto a la nulidad del contrato refirió que la parte vendedora actuó con dolo porque la información facilitada era falsa abusando de la relación de amistad y confianza que les unía y engañándoles con artimañas para propiciar la firma del contrato.

IV.- La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención al apreciar que hubo incumplimiento por parte de la vendedora, indicando que el objeto del contrato tal y como había sido entregado no era hábil para el fin que se había prometido frustrando plena y esencialmente la utilidad del contrato, por inhabilidad del objeto.

La juzgadora manifestó que estimaba la petición de resolución del contrato planteada con carácter principal, si bien acordó que debía volverse al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera producido, con efectos retroactivos desde su celebración, debiendo cada parte restituir las recíprocas prestaciones, esto es, la demandada en reconvención la suma de 50.000 euros, y los actores reconvencionales el negocio y los bienes que recibieron.

Tras ello, entendió que no era necesario entrar a valorar la acción de nulidad, pero calificó de dolosa la conducta del Sr. Estanislao por haber provocado en los compradores un error esencial en la realidad del negocio que les llevó a su adquisición.

V.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en una errónea valoración de la prueba, con expresa indicación de los extremos que en síntesis indicamos: a) Los demandados no manifestaron queja alguna hasta que fueron requeridos de pago resultando difícil de creer que no supieran lo que compraban dado que habían acudido al negocio durante un mes y pudieron comprobar cómo se trabajaba y se facturaba.

b) Se dio cumplimiento al compromiso de entregar el vehículo objeto del traspaso, pero la furgoneta del negocio quedó excluida de la venta por tener un alto valor sentimental para el Sr. Estanislao y su esposa, y respecto de la cámara frigorífica los nuevos propietarios nunca se personaron a desmontarla.

c) La parte actora no ha acreditado que la entidad cedida careciera del registro sanitario y el testigo Sr.

Adrian declaró en el acto del juicio que tal registro existía.

d) La entrega de la documentación contable quedó perfectamente acreditada mediante dos testificales, la del Sr. Estanislao y la del Sr. Adrian .

e) El Sr. Estanislao no se comprometió a ayudar a los demandados sino que colaboró con ellos al inicio del traspaso con buena fe.

f) No ha resultado acreditado que el Sr. Estanislao hiciera nacer falsas expectativas y aspiraciones a los nuevos adquirentes y el informe pericial acredita el valor del traspaso entre 72.400 euros y 140.000 euros.

g) En definitiva, no existió ningún tipo de ocultación por parte de la vendedora, habiéndose probado la entrega de un pen drive con toda la información relativa a contabilidad, clientes, liquidaciones fiscales, etc, así como que les fueron presentados todos los proveedores.



SEGUNDO.- Naturaleza y contenido del contrato de transmisión de negocio concertado entre las partes I.- Se aporta con el escrito de demanda contrato privado de fecha 29 de enero de 2014 (doc. 2) en el que la Sra. Inmaculada , en nombre y representación propia, manifiesta ser titular de un negocio de comercio al mayor de productos cárnicos, y los Sres. Florentino y Hilario estar interesados en la adquisición del negocio, por lo que se comprometen a formalizar el contrato de traspaso que incluye clientela, existencias, maquinaria y utilitarios pertenecientes a la actividad.

En fecha 26 de febrero de 2014 las partes concertaron la escritura titulada de traspaso de negocio y financiamiento en virtud del cual la ahora demandante Doña Inmaculada compareció como titular de un negocio de comercio al mayor de productos cárnicos situado en el Camí del Tenis número 13 de Puig- Reig, manifestando ceder en traspaso el negocio de su propiedad, libre de cargas y con todos los derechos inherentes al mismo, a favor de 'La Encina de l'Avi SL', que compareció a través de sus representantes Don Florentino y Don Hilario .

El precio de la mencionada transmisión quedó estipulado en el contrato privado en un total de 125.000 euros de los que se abonaron 1.000 euros el día 23 de enero de 2014, 34.000 euros el día 29 de enero de 2014, y 15.000 euros el día 7 de febrero de 2014.

No obstante, en la escritura se indicó que el precio del traspaso era de tan solo 75.000 euros, omitiendo la referencia a los pagos anteriores cuya efectividad no ha sido discutida y que ambas partes admiten como ciertos, por lo que la cantidad pendiente de pago en la fecha del otorgamiento de la escritura era tan solo la de 75.000 euros, que la parte compradora se comprometió a liquidar mediante el pago de 50 plazos mensuales, a razón de 1.500 euros/mes desde abril de 2014 a mayo de 2018, conviniendo que en caso de impago de dos mensualidades se produciría el vencimiento de la totalidad de la deuda pendiente, la parte vendedora podría reclamar la totalidad del préstamo, y la parte compradora vendría obligada a abonar además el pago de la cláusula penal que asimismo se convino y que se estableció en el 10% del total adeudado (cláusula 3ª).

La indicada escritura estableció asimismo una afianzamiento personal y solidario de los representantes de la entidad en los mismos e iguales términos que la entidad deudora.

II.-El contrato de venta o traspaso de negocio en funcionamiento no está expresamente regulado en nuestro Derecho por lo que se trata de un contrato atípico y complejo cuyo régimen jurídico será el que las partes hayan pactado dentro del principio de libertad contractual contenido en el art. 1255 del Código civil .

Nota esencial del referido contrato es que el objeto de la transmisión está integrado por una actividad empresarial en funcionamiento y no por simples existencias, de modo que el precio o valor del traspaso es siempre superior y trasciende al valor que pudieran tener tales existencias, pues incluye conceptos como el fondo de comercio y la organización empresarial que el cesionario recibe como una globalidad y que ha de permitirle continuar la gestión del negocio sin solución de continuidad.



TERCERO.- Cumplimiento/incumplimiento por las partes del contrato de traspaso de negocio concertado I.- Ha sido admitido por los demandados que ni tan siquiera abonaron el primero de los plazos que se habían estipulado, pero alegan que este impago estaba justificado en un previo incumplimiento de la parte transmitente, y formulan demanda reconvencional solicitando la resolución del referido contrato por incumplimiento previo de la parte transmitente.

Por tanto, la resolución del debate suscitado ante esta alzada precisa valorar si hubo o no previo incumplimiento de la transmitente y, anudado a lo anterior, si este incumplimiento tiene la suficiente entidad para permitir la resolución que solicita la cesionaria, toda vez que la jurisprudencia viene exigiendo que 'la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato) ( art. 1124 del CC ) ' ( STS de 20 de diciembre de 2006 , 18 de mayo del 2012 ,16 de noviembre de 2012 ).

II.- En el iter negocial desarrollado entre las partes, y antes de otorgar la escritura mencionada, se procedió por los ahora demandados y actores reconvencionales, a otorgar escritura de constitución de la sociedad 'La Encina de l'Avi SL', como así resulta de la escritura de fecha 10 de febrero de 2014 (f. 84), utilizando como denominación de la sociedad constituida el nombre comercial que venía empleando la cedente y que resulta acreditado por las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio, en el sentido de que la furgoneta estaba rotulada con esta denominación, y por la documentación que acompaña el propio perito y que contiene un listado de precios del año 2013, anterior a la cesión en la que también figura este nombre.

Con la asunción por los demandados de esta denominación y la autorización por la cedente de que así lo hicieran (como evidencia el otorgamiento de la escritura del día 26 de febrero de 2014 a nombre de la sociedad), queda establecida de manera indiscutible la naturaleza del acuerdo concertado entre las partes en el sentido de que se transmitían bienes materiales y bienes inmateriales, es decir, la totalidad de la empresa en funcionamiento, y no solo lo que se veía en el local, como de forma equívoca manifestó Don Estanislao , esposo de la actora, y que fue la persona que negoció con los adquirentes, por ser el verdadero empresario y así ha resultado abrumadoramente probado en el juicio.

III.- Acreditado por tanto que la entidad transmitente venía obligada a transferir un conjunto de bienes materiales (existencias) e inmateriales (organización empresarial, fondo de comercio, listado de proveedores), para entender cumplido el contrato no basta con la entrega, que ha resultado parcial, de las existencias que el transmitente tenía en el local, sino que es preciso acreditar que también se cumplieron las exigencias que son connaturales al contrato de traspaso de negocio que se firmó.

Pues bien, esta Sala debe ratificar la decisión de la instancia porque estima que hay en autos prueba suficiente que acredita que la mencionada obligación no se cumplió.

Veamos con algún detenimiento algunas de estas obligaciones.

Información de la situación económica de la empresa : El testigo Sr. Estanislao , y verdadero empresario del negocio, manifestó en juicio que la facturación era de 30.000-35.000 euros mensuales, remitiéndose a que la gestoría Pujol podría ratificarlo, pero sorprendentemente la parte no solicitó la testifical del Sr. Gaspar , sino la del letrado externo de la gestoría que declaró ignorar todo lo concerniente a la contabilidad y que su actuación se había limitado a redactar el contrato de traspaso de negocio.

El perito Sr. Jacinto recogió en su informe una facturación declarada a la Agencia Tributaria de 200.874 euros el año 2013, lo que supone una media de 16.739,50 euros, sin que sea admisible el argumento de que podría existir una facturación en B, y que en cualquier caso pone de manifiesto que el Sr. Estanislao dio una información verbal muy por encima del valor contable de la propia empresa.

La parte actora y demandada en reconvención no puede pretender que los adquirentes estaban enterados de todo por el hecho de que hubieran acudido a la empresa a ver cómo se fabricaban los productos porque tal presencia quedó limitada a dos o tres días a la semana y referida a la elaboración de los productos.

Tampoco es admisible que esta información les hubiera sido facilitada por el testigo Sr. Adrian , pues a pesar de que el testigo manifiesta haber pasado a los adquirentes un pen con la facturación y clientes, las manifestaciones del testigo se contradicen con las del propias del Sr. Estanislao que admite que no se entregó ninguna documentación antes de la firma.

La única información recibida fue con la entrega material del ordenador que tuvo lugar después de la firma, lo que suponía que los adquirentes debían buscar por sí mismos la información allí contenida y que antes nunca les había sido facilitada.

Información de proveedores y clientela Reiterando lo antes mencionado, ha quedado acreditado que durante el iter negocial, el Sr. Estanislao no entregó ninguna documentación acreditativa del listado de clientes ni del de proveedores. Obsérvese que a preguntas de la juzgadora contestó que 'documentació cap ni una', i que 'fins que no es firmès lo del notari no els hi volia presentar cap proveidor ni res fins no veure una cosa sólida '.

No se ha acreditado que tan importante información fuera transmitida con posterioridad a la firma.

Refieren los adquirentes que el Sr. Estanislao les habló de importantes clientes que adquirían un volumen considerable de productos, pero no se ha probado contablemente su existencia, y el propio Sr. Estanislao manifestó en juicio no tener constancia de que hubieran ido a visitar a clientes, corroborando de este modo las manifestaciones de los adquirentes en su interrogatorio.

En concreto, y acerca de la clientela, el perito Sr. Jacinto refiere en su informe que según el vendedor tenía más de 300 clientes que compraban pequeños importes, pero que no pudo comprobar este número, y en la declaración ante el juzgado manifestó que se trataba de clientes muy pequeños y que valorar el fondo de comercio había sido lo más difícil de su informe.

Registros sanitarios y licencia de actividad La existencia del registro sanitario es un hecho positivo cuya prueba ha de recaer sobre la entidad transmitente que es la que tiene mayor facilidad para ello.

Es inadmisible que pretenda acreditarse tal prueba con la declaración testifical del Sr. Adrian porque al tratarse de una cuestión documentada, debe probarse con la exhibición del documento que acredite la existencia del registro.

La parte actora y demandada en reconvención no ha aportado a los autos este documento ni tampoco pudo exhibirlo ante el perito, habiendo manifestado este último en el acto del juicio que al parecer no había registro sanitario.

Por tanto, si la parte que debía acreditar que disponía del registro sanitario que le permitía la elaboración de los productos no lo ha hecho, debe concluirse que tal registro no existía y que la transmitente incumplió una obligación esencial en una empresa de elaboración de productos cárnicos.

Lo mismo cabe decir respecto de la licencia de actividad de la que el transmitente tampoco disponía.

Obsérvese que realizaba la actividad en una dependencia de no más de 80 m2 ubicada en su propio domicilio y que no ha aportado la existencia del indicado permiso, por lo que también tal obligación debe considerarse incumplida.

Saldo cobrable Los actores manifestaron en el acto del juicio que el Sr. Estanislao les manifestó que existía un fondo de facturas impagadas y el propio Sr. Estanislao manifestó en juicio que estas facturas sumaban 40.000 euros, extremo que se ha demostrado falso porque según el informe pericial existiría inicialmente un saldo de unos 18.000 euros pero su importe cobrable real, según el perito sería entre 5.500 euros y 12.300 euros.

Vehículos El contrato privado y la escritura no relacionan los vehículos integrados en la actividad de la empresa que debían ser objeto de transmisión, pero el Sr. Estanislao manifestó en juicio que les ofreció todo lo que veían, y la propia actora admite la obligación de entrega un vehículo (extremo que cumplió), pero no la furgoneta Mercedes que llevaba el logo de 'La Encina de l'Avi', alegando razones de carácter sentimental.

La prueba de esta exclusión era también de la parte transmitente aquí actora porque el pacto de transmisión era del total de existencias y si pretendía excluir la furgoneta debió de haberlo especificado en el contrato.

Trabajadores de la transmitente En los contratos suscritos no se menciona que la entidad adquirente se comprometiera a asumir al personal de la transmitente, pero los actores refieren y así se corrobora por la prueba practicada, que procedieron a darles de alta en la sociedad cesionaria.

Sin embargo, de los tres trabajadores tan solo el Sr. Adrian estaba dado de alta y solo a media jornada, como trabajador de la actora.



CUARTO.- Conclusión Los extremos expuestos determinan la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, al haberse acreditado que la transmitente incurrió en un incumplimiento esencial del contrato porque no facilitó información de la realidad del negocio, pues a pesar de que la entidad transmitida tenía un cierto valor y así lo refleja el perito en su informe, los beneficios que se le atribuyen deben contextualizarse en las condiciones en que aquella desarrollaba su actividad, incumpliendo la normativa laboral al no tener dados de alta a sus tres trabajadores (tan solo al Sr. Adrian y a media jornada), actuando sin registro de sanidad y sin licencia de actividad, y sin más local que una dependencia del propio domicilio del empresario.

En cambio, cuando los adquirentes asumieron el negocio, alquilaron una nave de 800 metros cuadrados por consejo del Sr. Estanislao que conocía a la propietaria y que facilitó la transacción pese a la evidente desproporción con el local anterior, dieron de alta a los tres trabajadores de la actora, y pretendieron obtener el registro sanitario, para lo cual se les requería una inversión muy elevada en el local que no pudieron afrontar, lo que demuestra que el negocio transmitido no podía seguir ejerciéndose en las mismas condiciones en que hasta entonces lo había desarrollado el Sr. Estanislao , resultando una transacción ruinosa para los adquirentes con total frustración de las expectativas generadas.



QUINTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Inmaculada contra la sentencia de 6 de abril de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Berga que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.