Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 460/2015 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 208

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

JUICIO Nº 294/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 460/2015

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de abril de dos mil diecisiete. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.Interponen recursosBANCO SABADELL ATLANTICO que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MONTSERRAT NAVARRO VILLANUEVA . Sonpartes recurridasDOÑA Flor que en la instancia ha litigado como parte demandante comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª BELEN OJEDA MAUBERT .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día . 17 de Noviembre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando íntegramente la demandaformulada por la Procuradora Dª Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de Dª. Flor , actuando en nombre y representación en su calidad de tutora legal de D Edmundo , contra la entidad contra la entidad Sabadell Atlántico (Grupo Sabadell),debo declarar y declaro lanulidaddel producto BS MULTIINVERSION nº NUM000 suscrito el 16 de abril de 2007, condenando a la demandada a que abone a la actora la suma de OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (81.758,91 euros), más los intereses correspondientes, condenando a la demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de abril de 2017 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad del producto BS MUKLTIINVERSIÓN nº NUM001 , suscrito el 16 de abril de 2007 y le condena al pago de la cantidad de 81.758,91 euros, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Banco de Sabadell S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Tacha del perito Don Julián , quien asesoró a la actora sobre las posibles acciones a realizar sobre las distintas posiciones de inversión. 2) Infracción de los artículos 6 y 10 de la LEC . En la instancia de denunció la falta de legitimación activa de Don Edmundo ( Doña Flor actúa en calidad de tutora legal) dado que el contrato objeto de litis no lo suscribió el Sr. Edmundo ni su mujer, sino que lo suscribió Doña Flor en nombre propio. Y también se denunció la falta de legitimación pasiva de su mandante, que actuó como mera mediadora de seguros, y dado que la entidad titular del seguro es BANSABADELL VIDA S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, que son mercantiles independientes, no existiendo 'Grupo Santander' contra quien se dirige la demanda, como erróneamente se recoge en la sentencia recurrida. 3) Vulneración del artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores y del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , al no ser aplicable al supuesto la normativa citada en la sentencia, dado que el contrato impugnado no es más que un seguro, en el que su prima se destina a realizar una parte de inversión, estando bajo la supervisión de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. 4) Infracción de los artículos 1303 CC y 1101 y 1108 del Código Civil . Y es que la sentencia ha considerado que las partes debían restituirse las prestaciones y como BS ya reintegró 67.306,02 euros de los 120.000,00 euros aportados inicialmente, deberá abonar a la actora la cantidad de 53.693,98 euros (resto pendiente de abonar) y 29.064,93 cantidad interesada como ganancia dejada de percibir por la inversión alternativa que se hubiera realizado, petición incompatible con la solicitud de nulidad contractual y que no se acredita. 5) Error en la valoración de la prueba: inexistencia e inexcusabilidad del error. De las declaraciones del Don Jose Luis y Doña Ruth , que si bien son empleados del banco actúan como testigos y no tienen interés directo como la Sra. Flor , se consta que a la actora se le informó podría existir un supuesto de pérdida de parte del capital entregado en concepto de prima e incluso le entregaron una ficha informativa que la Sra. Flor se llevó a casa para consultarlo con un tercero y el Sr. Jose Luis le advirtió expresamente de la posibilidad de que se produjeran pérdidas, indicándole que dicho resultado dependía de la evolución de las acciones de dos empresas y que el supuesto ocurriría únicamente en el caso de que bajaran más del 60%, hecho que no se había producido hasta el momento en el año 2007. Además la actora reconoció que leyó el contrato (documento nº 2 de la demanda) antes de suscribir el mismoyque recibió un documento informativo que pudo llevarse a casa, decidiendo suscribir 120.000 euros en lugar de los 60.000 inicialmente previstos tras valorar las expectativas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Flor , en base a : 1) Se vulnera de contrario el artículo 343.2 de la LEC , al formular la tacha extemporáneamente. 2) En cuanto a la legitimación activa, ha quedado acreditado que su mandante actúa en calidad de tutora legal y como miembro de la sociedad de gananciales, amen de que como recoge la sentencia si en el contrato no se hizo constar que la Sra. Flor actuaba en nombre de su marido debió ser una omisión no imputable a ella. Y en cuanto a la legitimación pasiva, esta parte demandado a Banco Sabadell Atlántico (hoy Grupo Banco Santander), ni a Banco Sabadell ni a Banco Sabadell Vida Seguros y Reaseguros, en el bien entendido que ambas empresas son integrantes del mismo grupo de empresas y de contrario, dándose por aludido se contestó la demanda. 3) Su mandante sufrió engaño en el consentimiento en la suscripción con fecha 16 de abril de 2007 Póliza de Seguro de Vida BS Multinversión con una aportación inicial de 120.000 euros y un período de vigencia indefinido del que resultó ser en realidad, no un mero seguro de vida, sino que contiene un 'producto adicional' de riesgo extremo llamado UNILINK, al que es de aplicación la normativa citada por la sentencia. 4) Ha quedado acreditado en autos que su mandante, de perfil conservador no se le podía ofrecer otro producto que no fuera un plazo fijo con capital garantizado, y a la fecha de perfección del contrato, de haber contratado un plazo fijo con capital garantizado, la ganancia dejada de obtener sería de 29.064,93 euros, conforme se desarrolla en el informe pericial. 5) En cuanto al error esencial sufrido, en ningún error de valoración incurre la Juzgadora de Instancia al convenir su concurrencia, no realizando la entidad recurrente ninguna labor de asesoramiento por la simple razón de que desconocía su obligación legal.

SEGUNDO.-Razones sistemáticas obligan en primer lugar, a analizar la alegada infracción de los artículos 6 y 10 de la LEC , en concreto la denunciada la falta de legitimación activa de Don Edmundo ( Doña Flor actúa en calidad de tutora legal) dado que el contrato objeto de litis no lo suscribió el Sr. Edmundo ni su mujer, sino que lo suscribió Doña Flor en nombre propio. Pues bien, consta en autos ( contestación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores - documento nº 8 de la contestación- que Doña Flor actúa siempre con la entidad como tutora y administradora de los bienes de su esposo, que fue quien recibió la indemnización por accidente de tráfico, que ha sido invertida de distinta forma, desde el cobro de la misma incluido el producto que nos ocupa ( Inversión BS multinversión). Por tanto, reconocida la legitimación fuera del juicio no se puede negar en éste pues este reconocimiento impide ahora oponer la excepción en juicio, al ser doctrina consolidada ( STS de 21 de Julio de 1989 ) la que predica que no puede impugnar la personalidad o la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se le tenga reconocida ( SS 17 mayo 1934 , 30 junio 1958 , 22 diciembre 1973 , 20 junio 1974 , 2 abril 1986 , 5 octubre 1987 , entre otras).

Y en segundo lugar, se alega que también denunció la falta de legitimación pasiva de su mandante, que actuó como mera mediadora de seguros siendo la entidad titular del seguro BANSABADELL VIDA S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, que son mercantiles independientes y no existiendo 'Grupo Santander' contra quien se dirige la demanda. Pues bien, con independencia de que en la referida contestación a la CNMV se recoge el anagrama 'GRUPO BANCOSABADELL', aún cuando se dice ahora no gozar de personalidad jurídica, la recurrente está legitimada para soportar el ejercicio de la acción que persigue la anulación del contrato en la que no consta haya intervenido la entidad aseguradora, más allá del membrete que figura en la solicitud y certificado individual de seguro suscritas por la actora como tutora de su marido. Así lo expresa la Sentencia la Sentencia del Tribunal Supremo num. 769/2014 de 12 enero : 'En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

TERCERO.-En cuanto al fondo, ciertamente ( Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) Sentencia núm. 91/2013 de 11 febrero ) el seguro de vida en su modalidad unit linked es, ante todo un contrato de seguro de vida, cuya validez, como tal, ha sido admitida no sólo por la jurisdicción nacional ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 1ª, de 24 de abril de 2.012 y de Barcelona, Sección 16ª, de 28 de abril de 2.011 , entre otras), sino también por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 1 marzo 2012 (asunto C-166/11 ) que, aun de modo incidental a propósito de la cuestión prejudicial que había de resolver, estimó que no resulta manifiestamente erróneo calificar como modalidad de seguro de vida los contratos denominados 'unit- linked', pues son habituales en el Derecho de los seguros, hasta el punto de que el legislador de la Unión ha considerado que este tipo de contrato forma parte de uno de los ramos del seguro de vida, tal y como se desprende expresamente del anexo I, punto III, de la Directiva 'del seguro de vida', interpretado en relación con el artículo 2, punto 1, letra a), de esta Directiva. Ahora bien, como señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo antes referenciada, como cuestión previa, ha de aclararse si la normativa aplicable para determinar qué información debe ser facilitada al cliente que contrata este tipo de seguros de vida 'unit linked' es exclusivamente la normativa que regula los seguros privados o la normativa sobre inversiones, en concreto la Ley del Mercado de Valores y normas que la desarrollan. 'Como se ha expresado al examinar la legitimación pasiva de Banco Santander, el producto ofertado y contratado por la demandante fue un producto de inversión, que se articuló a través de un seguro de vida 'unit linked' por ser la fórmula contractual diseñada por el banco, con la colaboración de una aseguradora, para hacerla más atractiva a sus clientes desde el punto de vista fiscal.

En tales circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de rebajar el nivel de exigencia en la información a facilitar al inversor por la empresa de servicios de inversión (en este caso, el banco que diseñó el producto y lo ofertó a sus clientes a través de su red de oficinas), por el procedimiento de entender que no es aplicable la normativa reguladora del mercado de valores, muy exigente en materia de información a suministrar al potencial inversor, y sí solamente la normativa sobre seguros privados, que contiene unas previsiones mucho más genéricas, como es el caso de las contenidas en el art. 60 de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados . Esta última normativa será aplicable en cuanto contenga determinadas regulaciones específicas propias del contrato de seguro, que se añaden a las que rigen con carácter general las obligaciones y contratos y con carácter particular los contratos de inversión, pero no en el sentido de rebajar las obligaciones de información que establece la normativa reguladora del mercado de valores.

Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID , que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la « volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias », « mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...», y « en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizan resultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros ». Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como « un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Adela en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 , dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmado por la Sra. Adela (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo , sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea « entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 , que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

El perfil de la cliente

La sentencia de primera instancia declaró que « todos lo testigos coinciden en que la Sra. Adela a pesar de su edad estaba perfectamente capacitada para contratar este tipo de productos, estando catalogada en banca privada desde2002, al contar con un gran patrimonio, con fondos de inversión, participaciones preferentes de banco Santander, de Unión Fenosa y otros a plazo fijo ».

La recurrente negó tener el perfil de inversor experto, negó asimismo haber contratado todos los productos que se alegaban por la demandada, negó eficacia probatoria a los documentos emitidos unilateralmente por Banco Santander (en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda, consistente en los estadillos mensuales de su cartera de valores), y negó que el hecho de que fuera cliente de banca privada supusiera que la demandante tuviera experiencia inversora y conocimientos adecuados para contratar dicho producto.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'.

Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones.

Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Consideraciones que son de plena aplicación al caso de autos, conforme razona la Juzgadora de Instancia, en orden a la falta de conocimiento por la actora de los riesgos asociados al producto, ni que las concisiones específicas del producto en caso de fusión ( canje Ferrovial Cintra 1 a 4 acciones), fuese conocido por la demandante, que está catalogada ( informe CNMV) como conservadora, por lo que ningún error de valoración se produce al no tener en cuenta la testifical de los empleados el banco y sin que quepa la tacha del perito en este momento procesal ( artículo 343.2 de la LEC ), que tampoco tiene incidencia en las conclusiones fácticas a la que llega.

CUARTO.-Por último, ha de analizarse el motivo relativo a Infracción de los artículos 1303 CC y 1101 y 1108 del Código Civil . Y es que la sentencia ha considerado que las partes debían restituirse las prestaciones y como BS ya reintegró 67.306,02 euros de los 120.000,00 euros aportados inicialmente, deberá abonar a la actora la cantidad de 53.693,98 euros (resto pendiente de abonar) y 29.064,93 cantidad interesada como ganancia dejada de percibir por la inversión alternativa que se habría realizado, ganancias improcedentes y no acreditadas. Pues bien, al respecto, debe indicarse, que esta cantidad no es interés por retraso, como se señala en la resolución recurrida, y que declaración de nulidad conlleva la recíproca restitución de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses ( salvo los casos previstos en el artículo 1305 y 1306 que no concurren en autos), por lo que la cantidad reclamada (y así se reclama por la demandante) tiene la consideración de daños y perjuicios, que no han sido acreditados, pues no existe relación de causalidad necesaria entre la nulidad del contrato y la supuesta y aleatoria contratación de un producto a renta fija con la misma cantidad, que de hecho podría haber contratado la actora, por lo que su libre elección, más allá de las consecuencias de la nulidad acreditada por error vicio, no conlleva necesariamente la indemnización interesada que ha de ser rechazada.

En definitiva, la mercantil demandada deberá devolver la cantidad de 53.693,98 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y por mora procesal ( artículo 576,2) de la fecha de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ), como tampoco de las correspondientes a la instancia al estimarse parcialmente la demanda interpuesta.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Banco de Sabadell S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Condenar a la mercantil Banco de Sabadell S.A., a que abone a la parte actora la cantidad de 53.693,98 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y por mora procesal desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo deveinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.