Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 220/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00207/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2-4º
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002744
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000964 /2017
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Recurrido: Pedro Miguel
Procurador: MARIA BELEN VIAN HOYOS
Abogado: JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 207/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a 17 de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en
virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 1 de marzo de
2018 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Bankia, SA', representada por el Procurador Don
Joaquín María Jáñez Ramos y defendida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez; y, de otra , como
apelado, Don Pedro Miguel , representado por la Procuradora Doña Belén Vian Hoyos y defendido por
el Letrado Don Máximo Rebolleda Buzón; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols
Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Belén Vian Hoyos, en nombre y representación de Don Pedro Miguel contra BANKIA, S.A, representado por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos, se declara la nulidad de las siguientes estipulaciones de la cláusula incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 10 de septiembre de 2009: 'Sexta.- Impuestos y gastos. - Son de cuenta de la parte deudora todos los impuestos y gastos que se deriven del otorgamiento de la presente escritura y de su inscripción, sin cargos preferentes, en el Registro de la Propiedad, que la entidad acreedora podrá gestionar como tenga por conveniente.

Dichos gastos comprenderán tanto los suplidos previos como los posteriores para su inscripción registral, incluso los de gestoría, que designará la entidad acreedora'.

Y como consecuencia de ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula del contrato, así como a restituir a Don Pedro Miguel las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula, es decir, 661,90 euros con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena en costas a la parte demandada' .



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Bankia, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO .- La parte apelada Don Pedro Miguel , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en lo que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora D. Pedro Miguel , contra la entidad 'Bankia, SA', en la que se ejercitaba una acción de declaración de nulidad de la cláusula hipotecaria referida a gastos notariales, registrales y de gestoría, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones frente a ella ejercitadas revocando la sentencia de instancia.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, afirmando que la cláusula discutida no es abusiva ni, en consecuencia, nula. Se sostiene por la entidad recurrente que el pago de los gastos correspondientes al arancel notarial y registral y a la gestoría, corresponde en exclusiva al prestatario.

Del recurso se dio traslado al apelado-demandante, Don Pedro Miguel , presentando escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Sobre las cuestiones planteadas, que van a ser resueltas en sus argumentos de forma conjunta, ya se ha pronunciado básicamente esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre; 264/2017, de 18 de octubre; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre, y 285/2017, de 6 de noviembre, estableciendo un criterio que ha sido reiterado en resoluciones posteriores y que es el seguido por la Juez de instancia en la sentencia ahora recurrida. Especialmente porque, en el momento actual, no existe ninguna razón para introducir variaciones o modificaciones en la doctrina que hasta ahora ha venido manteniendo esta Audiencia y de la que son expresión aquellas sentencias, debiendo constituir nuestra guía las conclusiones que en esas resoluciones se establecían en la medida en que hasta ahora el Tribunal Supremo no ha establecido un criterio que sea contradictorio con lo que en ellas se afirmaba.

Ciertamente, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 148/2018 de 15 de marzo , ha introducido un nuevo criterio en lo que afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula discutida en lo referente a los impuestos, si bien, en este caso, se hace innecesario entrar en su análisis dado que no se reclamó en la demanda ni se concedió en sentencia la devolución del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuestión a la que básicamente afecta la citada sentencia.



SEGUNDO. - Sobre la caducidad de la acción.

Con carácter previo, hemos de contestar, antes de entrar a resolver acerca de la nulidad de la cláusula financiera discutida, al argumento relativo a que la acción ejercitada está prescrita, pues aunque en el motivo no se emplee esta expresión y sí la de extinción de la acción, es lo cierto que a dicha excepción se refiere el primer motivo de recurso.

Al respecto debemos afirmar que la caducidad que cabría declarar, que no prescripción, no se aplica a la nulidad de pleno derecho cual es el caso, teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora se funda en el art. 82 TRLGDCU, siendo que el art. 8 LCGC, con el que está relacionada y que es aplicable al caso, no ofrece duda al decir que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en esta ley y en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, para añadir a continuación que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores, ( S. AP. Palencia nº 266/17, de 19 de octubre ).

Por otra parte, la cancelación del préstamo hipotecario tampoco puede ser óbice en el presente caso para el ejercicio de la acción que nos ocupa pues no consta acreditado que realmente se haya producido tal cancelación ni, en su caso, la fecha en que hubiera tenido lugar.



TERCERO.- La cláusula objeto de recurso.

La cuestión suscitada en esta alzada se refiere al contenido de la cláusula que sobre gastos contiene la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita entre las partes el día 10 de septiembre de 2009, y en la cual se establecen, entre otros, como gastos a cargo del prestatario los de Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría.

Tal atribución genérica de gastos al prestatario es considerada abusiva en la sentencia de instancia, si bien limitando los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, en lo tocante a los gastos notariales y de gestoría a la mitad de lo abonado por el prestatario, pronunciamiento que va a ser confirmado en la presente resolución al ser coincidente, como antes se expuso, con la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial.



CUARTO. - Sobre la nulidad de la mencionada cláusula.

La cuestión ha de resolverse conforme a la doctrina que ha establecido nuestro Tribunal Supremo sobre esta misma materia. Nos estamos refiriendo concretamente a la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( cuyos criterios ratifica la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo ), donde se afirma literalmente 'el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho' .

En el presente caso, el análisis de la cláusula permite constatar que en ella se establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, que todos los aranceles notariales derivados de la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluso los de la primera copia de la escritura expedida a favor de la entidad prestamista, así como los impuestos, serán de cargo del prestatario y no sólo los presentes, sino también los que pudieran llegar a producirse en el futuro. Igualmente se imputan al prestatario los honorarios del Registro de la Propiedad y los gastos de la gestoría administrativa que intervino en la gestión de los impuestos y de la inscripción registral de las escrituras. No cabe pues ni más generalidad ni más falta de determinación en la fijación de los gastos. Todos, sin excepción alguna, son impuestos con cargo al prestatario por decisión unilateral y forzosa de la entidad bancaria prestamista.

Este supuesto se encuadra perfectamente en el previsto en el art. 85 del TRLGDCU, que declara la abusividad de las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad exclusiva del empresario; lo que ocurre en el presente caso en el que la cláusula en cuestión es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna del prestatario, la introdujo en su propio y único interés, con infracción de normas imperativas y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de su cliente, el cual ostenta la condición de consumidor. Es más, nada hace pensar que, de haber existido una negociación individual, este consumidor la hubiera aceptado de forma razonable, lo que permite reiterar ése carácter abusivo de la cláusula discutida, pues así se infiere también de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no ser admisible, en palabras del Tribunal Supremo, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y de gestoría, sino por hacer recaer su totalidad sobre el cliente hipotecado, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el que tiene carácter principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, ( SS. TS. 550/2000, de 1 de junio ; 705/2015, de 23 de diciembre ).

En otro orden de cosas, la referida cláusula tampoco es transparente y no supera el control formal de incorporación, porque, al no estar redactada de forma diáfana, no permite al consumidor conocer de forma sencilla, clara y veraz y sin tener que realizar grandes esfuerzos mentales, cuáles son los gastos concretos y determinados que debería soportar como consecuencia de la contratación del préstamo hipotecario, ( S. AP.

Alicante de 12 de junio de 2014 ).

Por otro lado, a la luz de la normativa señalada, no existe la menor duda de que, de no ser por la referida cláusula, el abono correspondiente a muchos de los servicios cuyo coste se atribuye al cliente serían de cargo, en todo o en parte, de la entidad otorgante del préstamo, con lo cual la conclusión no es otra que, lo realmente ocurrido, es que la entidad prestamista impuso a su cliente asumir la totalidad de los gastos, sin negociación alguna y sin excepción, lo que necesariamente supone que la cláusula debe ser considerada abusiva y, por tanto, nula al haber causado al consumidor un desequilibrio no permitido por la norma, mediante la inclusión unilateral en un contrato tipo o de adhesión de préstamo hipotecario de una cláusula que le ha causado un desequilibrio importante, lo que supone haberse desviado de las reglas de la buena fe que establece el art. 7 CC y a las que se refiere el TJUE en sentencia de 14 de marzo de 2013 , no ya por la importancia económica que pueda tener para el consumidor, sino por el desequilibrio producido en sus derechos y obligaciones con grave lesión de su situación jurídica en la relación contractual, como se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13/ CEE (S. TJUE 16 de enero de 2014).

Quizá, el contenido de la cláusula objeto de autos pudiera considerarse lícito en un negociación individual, pero no cuando, como ocurre en este caso, estamos hablando de la imposición por parte de la entidad bancaria a un consumidor para que se haga cargo de todos los gastos que genere o que, incluso, pueda generar en el futuro, la constitución e inscripción de la escritura pública del préstamo hipotecario, con clara extralimitación de lo dispuesto en la norma, lo que no es aceptable, jurídicamente hablando.

En consecuencia, debemos entender que si el consumidor aceptó suscribir el préstamo en esas condiciones, que no guardan ningún tipo de equilibrio, fue porque de otro modo la entidad bancaria no le habría concedido la financiación pretendida, pero sin que hubieran tenido ningún tipo de influencia en su contratación (criterio que no solo se ha mantenido de forma reiterada por esta Audiencia, como antes hemos expuesto, sino que también es seguido por numerosas sentencias de la jurisprudencia menor como, entre otras muchas, las Audiencias Provinciales de Zaragoza, sentencia de 5 de enero de 2017 , Asturias, sentencia de 24 de marzo de 2017 o Las Palmas, sentencia de 6 de junio de 2017 ).

Se nos podría decir por la entidad apelante que no existe discriminación alguna para su cliente y que el contenido de la cláusula se negoció individualmente, pero, la prueba de que esto ha sucedido así compete a la prestamista, conforme al art. 82.2 del TRLGCU, no existiendo en las actuaciones dato objetivo alguno que así lo demuestre, lo que se indica a los efectos del art. 217 LEC .

En definitiva, afirmado el carácter abusivo de la discutida cláusula, la consecuencia de su nulidad no admite duda alguna, al haber causado un desequilibrio injusto e ilegítimo al prestatario.



QUINTO. -Sobre los gastos notariales.

Frente al criterio de la resolución recurrida, según el cual la intervención notarial se realiza en interés de ambas partes intervinientes en el contrato, razón por la cual debe distribuirse su coste por mitad entre ellas, se alza ahora la representación de la entidad bancaria apelante alegando que los aranceles notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por el prestatario demandante, a quien incumbiría su pago al amparo del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, y, por lo tanto, su importe no puede ser objeto de devolución a la parte prestataria.

No comparte esta Sala el argumento que sostiene esta pretensión. La norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, citada por la entidad recurrente, indica que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente' . Por su parte, el art. 63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del cliente-prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria prestamista, hoy demandada, en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la hipoteca no se hubiera podido constituir, con lo que no podría beneficiarse de los privilegios que conlleva tal derecho real de garantía. Ciertamente, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante un documento privado, como autoriza el art 1258 CC , pero no podría constituirse la hipoteca pues se trata de un contrato en el que la forma es esencial al imponer el art. 145 LH la obligación, para su válida constitución, de otorgarse en escritura pública, la cual deberá ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

Es claro que este formalismo beneficia al prestamista, no solo para la existencia del propio derecho real de garantía, sino porque con ello alcanza la ejecutividad de su crédito por una vía privilegiada, la prevista en el art. 517 LEC , que requiere precisamente para su ejercicio la copia de la escritura pública expedida con tal carácter ( art. 233 RN). Además, tendría a su favor la preferencia que se otorga al crédito en los arts. 1923.3 CC y 90.1.1 LC .

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes ( art. 1262 CC ), teniendo ambas interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo, en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá que estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH . Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no podemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer en interés del consumidor unos tipos de interés inferiores a los que resultarían en el mercado de no contar con la garantía que determina la intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Pero tampoco podemos olvidar que los efectos de la cláusula que ahora declaramos nula suponen, como consecuencia y en principio, 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (S. TJUE de 21 de diciembre de 2016).

Pues bien, en este caso, ya hemos dicho que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como el consumidor-prestatario y hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses. Consideramos, pues, que ambas partes de benefician en plano de igualdad, de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes, tal y como ha sido recogido en la sentencia de instancia.

Esta declaración se adopta ahora porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 LEC y, por otro, entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ , en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC , y, así mismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, (en este sentido, SS. AP. Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de Asturias de 27 de enero de 2017 ).

En consecuencia, el motivo de apelación también se desestima.



SEXTO. - Sobre los gastos registrales.

Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio, la de Asturias de 17 de julio o la de esta Audiencia de Palencia de 18 de octubre, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento. Por su parte, el art.

6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse, entre otros, por el que adquiera el derecho.

Por tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quien beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que la parte prestataria esté interesada en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo, no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable.

En consecuencia, dado que la sentencia recurrida acuerda imponer los gastos registrales a la entidad bancaria, en consonancia con lo que aquí se expone, hemos de ratificar dicho pronunciamiento, con desestimación, en este punto, del recurso interpuesto.

SÉPTIMO. -Sobre los gastos de gestoría.

El recurso se refiere a tales gastos de forma sucinta y concreta al cuestionar de forma íntegra el fallo de la sentencia de instancia.

Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento e inscripción de las escrituras públicas de préstamo hipotecario. Muy posiblemente, si el prestatario no estuviese de acuerdo con esa intervención, la entidad bancaria no le entregaría el importe del préstamo hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad.

En las cláusulas objeto de autos no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta de la parte prestataria, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. En concreto, podría incluirse sin problema en el apartado de la cláusula que atribuye a los prestatarios los gastos derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción.

Que este tipo de cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación' . También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...' .

Pues bien, los mismos argumentos utilizados con anterioridad sobre los efectos de las cláusulas nulas por ser abusivas, son perfectamente aplicables a este caso y como quiera que los servicios prestados por la gestoría comprenden, en realidad, cometidos en los que están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, siendo útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, razones por la que su coste debe ser repartido por mitad entre ellas, pues también los demandantes se benefician del servicio prestado por la gestoría, tal y como ha sido acordado en la sentencia de instancia, que, en consecuencia, ha de ser confirmada también en este punto.

OCTAVO . - Costas.

Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Bankia, SA' , contra la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.