Sentencia CIVIL Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 340/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 340/2016 - 5ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 355/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

S E N T E N C I A N ú m. 207

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 355/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 8 Gavà, a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. contra IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 GAVA y D. Ángel Jesús , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Ángel Jesús contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de febrero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMOla demanda interpuesta por:

Demandante

Banco de Sabadell, SA

Procurador Javier Cots Olondriz

Abogado Marc Coma i Puig

Contra

Demandados

1. Ángel Jesús

Procurador Rubén Franquet Martín

Abogado Sonia Sans Benjumea

2. Otros ocupantes (Ignorados) de la finca sita en DIRECCION000 , número NUM000 , planta NUM001 , local NUM002 , de Gavà, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gavà, finca registral número NUM003

CONDENOa Ángel Jesús y a los otros ocupantes (ignorados) de la finca sita en DIRECCION000 , número NUM000 , planta NUM001 , local NUM002 , de Gavà, inscrita en el Registro de la Propiedad de Gavà, finca registral número NUM003 , dejándola a disposición de BANCO DE SABADELL, SA

COSTAS. Impongo las costa procesales a los demandados'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, Ángel Jesús mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Ángel Jesús la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por Banco de Sabadell,S.A., en la condición de propietaria del local en C/ DIRECCION000 NUM001 NUM000 , planta NUM001 , local NUM002 , de Gavà, alegando, como único motivo de la apelación, que no vive en el inmueble litigioso, en contradicción con lo manifestado por el propio demandado apelante en su comparecencia en el Juzgado de Primera Instancia, de 30 de octubre de 2015 (f.64), en la que manifestó que vive en el inmueble litigioso, y que no tiene contrato legal, habiendo solicitado el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, contestando la demanda, y formulando recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda promovida contra los ignorados ocupantes del local en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , local NUM002 , de Gavà, en cuya condición compareció el demandado, manifestando interés en el pleito, por cuyo motivo se le reconoció el derecho de justicia gratuita, y se le apreció la legitimación para contestar a la demanda, y formular recurso de apelación.

Centrado así el único motivo de la apelación, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 ,y 72/1988 ) que los actos de comunicación procesal, por su acusada relación con la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental garantiza el artículo 24 de la Constitución Española y, muy especialmente, con la indefensión que, en todo caso, proscribe el citado precepto, no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso, sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

De ahí que, como viene declarando el Tribunal Constitucional en la sentencias citadas, y ha reiterado en otras muchas ocasiones, cobra singular importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, el emplazamiento o citación de las partes porque sin él no tendrían éstas la oportunidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso sus derechos e intereses, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad perseguida con el emplazamiento o la citación, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defensa.

En este sentido el artículo 279, en relación con el artículo 271, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecían la nulidad del emplazamiento de los que debían ser citados que no se practicara con arreglo a lo legalmente previsto, de conformidad con el principio proclamado desde antiguo por el Tribunal Supremo (Sentencia de 6 de Julio de 1893 ) de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído en el juicio oportuno o, al menos, citado con arreglo a derecho.

En el mismo sentido el actual artículo 166.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , proclama la nulidad de los actos del comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley, y que puedan causar indefensión, nulidad que puede incluso ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso por ser las normas sobre actos de comunicación de derecho imperativo, o más todavía, de orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al artículo 24 de la Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1994 ), de modo que, en caso de no declararse por el órgano judicial, puede dar lugar en amparo al restablecimiento del derecho de defensa garantizado en el artículo 24 de la Constitución , una vez comprobado que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es debido no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial ( SSTC 156/1985 , 14/1987 , 39/1987 , 157/1987 , y 155/1988 ).

En igual sentido, artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, declara la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este caso, resulta de lo actuado:

1º.- que la demanda se presentó por la demandante Banco Sabadell,S.A. contra los ignorados ocupantes de la finca en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , local NUM002 , de Gavà, siendo así que para la admisión de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ; RJA 5388/1971 , 4237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( Autos de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 , y 17 de octubre de 2004 , dictados en los Rollos de apelación nº 870/02 y 490/04 ) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados los demandados.

En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

Cuestión distinta, y que no es posible valorar en este trámite, es que la pretendida afirmación inexacta de la demandante de serle desconocida la identidad del demandado pudiera, en su caso, entrañar maquinación fraudulenta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 , 31 de octubre de 1989 , 17 de diciembre de 1990 , 18 de enero de 1991 , y 26 de mayo de 1993 ).

Ahora bien, en ese caso, únicamente procedería la revisión de la sentencia firme, a instancia de la parte perjudicada, en los términos de los artículos 509 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- que, en el Decreto, de 19 de junio de 2015, de admisión a trámite de la demanda, y señalamiento para el juicio verbal, se señaló para la celebración de la vista del juicio el día 3 de noviembre de 2015.

3º.- que la diligencia de citación, con notificación del decreto de admisión a trámite, y traslado de la demanda y documentos, se practicó, con resultado positivo, en la finca litigiosa, el 28 de octubre de 2015 (f.70 a 72).

4º.- que la diligencia de citación de los demandados ignorados ocupantes de la finca litigiosa se entendió, en la finca litigiosa, con el demandado Sr. Ángel Jesús (f.71).

5º.- que el demandado Sr. Ángel Jesús , compareció el 30 de octubre de 2015 (f.64), en la condición de ocupante del inmueble litigioso, solicitando el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, que le fue reconocido, siéndole designado abogado y procurador de oficio.

6º.- que el juicio se celebró el 26 de enero de 2016 con la asistencia del demandado Sr. Ángel Jesús , sin que compareciera ningún otro ocupante de la vivienda litigiosa, a pesar de haber sido citados en legal forma, no habiendo constancia de ningún impedimento para la comparecencia en las actuaciones de los demás ignorados ocupantes de la finca litigiosa.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003 ), que, a pesar de que corresponde a los órganos judiciales asegurar que los actos de comunicación efectivamente lleguen a conocimiento de las partes, para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de búsqueda y aseguramiento de la presencia del demandado en el acto del juicio, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986 , 169/1989 , 65/1994 , 97/1991 , 192/1997 , 143/1998 , 65/1999 , 72/1999 , y 219/1999 ; y ATC 220/1998 , y 377/1990 ), y

7º.- que no ha sido probado que el demandado Sr. Ángel Jesús , en el momento de la presentación de la demanda, el 3 de junio de 2015, que es el momento de la producción de los efectos de la litispendencia, según los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no viviera en el inmueble litigioso, en contradicción con lo manifestado por el propio demandado en su comparecencia en el Juzgado de Primera Instancia, de 30 de octubre de 2015 (f.64), en la que manifestó que vive en el inmueble litigioso, y que no tiene contrato legal, careciendo de valor probatorio, a estos efectos, por sí solas, las nueve fotografías (f. 83 a 85), aportadas por el demandado en el acto del juicio; pero de las que se desconoce su fecha, lugar, y demás circunstancias.

En consecuencia, no apreciándose la infracción de normas esenciales del procedimiento, por haber sido citada en legal forma a juicio la parte demandada, procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Banco Sabadell,S.A. es la propietaria de la finca litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , local NUM002 , de Gavà; por el contrario, no ha sido alegada ni probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

En consecuencia, en este caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Ángel Jesús , se CONFIRMA la Sentencia de 1 de febrero de 2016, dictada en los autos nº 355/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 Gavà, condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.