Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 592/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0008238

Recurso de Apelación 592/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 73/2015

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO:D./Dña. Lucio y D./Dña. Candida

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 73/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid a instancia de CAIXABANK SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER contra Dña. Candida y D. Lucio apelado - demandante, representado por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando íntegramente la demanda deducida por D. Lucio y Dª Candida , representados por el Procurador Sr. García García, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Montero Reiter, debo declarar y declaro nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes con la entidad 'Bankpyme' (hoy Caixabank S.A.) en concreto dos contratos de compra de participaciones preferentes emitidas por los Bancos islandeses 'Kaupthing Bank y Landsbanki Islands', por importe de 60.000 y 23.000 euros, respectivamente, así como la contratación de bonos AISA por importe de 90.000 € condenando a la parte demandada al pago de las cantidades que se reflejan en el último párrafo del fundamento jurídico sexto de esta resolución, que se determinarán en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente procedimiento, la representación procesal de D. Lucio y de Dña. Candida , formularon demanda frente a Caixabank, S.A. interesando que se decretase la nulidad de los contratos de adquisición de bonos 'AISA 08/11 5% BO' y de participaciones preferentes emitidas por determinados Bancos islandeses y denominadas 'Kaupthing Bank 6,25%' y 'Landsbanki Island 6,25%', suscritos los días 21 de julio de 2.006, 7 de septiembre de 2.007 y 29 de noviembre de 2.006, respectivamente, por infringir en su comercialización las normas imperativas que le imponía la legislación bancaria, o alternativamente por vicio en el consentimiento, y subsidiariamente se declarase la resolución de los mismos por el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento por parte de la entidad demandada, en todos los casos con la condena a que les reintegrasen todas las cantidades invertidas, más los intereses legales correspondientes.

Dicha demanda, tras desestimarse las excepciones de falta de legitimación pasiva de la demandada y la de caducidad de las acciones de nulidad promovidas, fue estimada por el Juzgado de 1º Instancia nº 98 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 73/15; y aunque declaró la nulidad de los contratos de adquisición de los bonos y participaciones preferentes referidos, realmente no especificó cuál de las acciones planteadas con carácter principal y alternativo fue la estimada. En principio, parece evidente que debe descartarse la resolutiva de los contratos articulada con carácter subsidiario, al declararse la nulidad de los mismos con los efectos del art. 1.303 del CC . La duda surge con respecto a las otras dos. Y es que a pesar de que se da por acreditado el incumplimiento de la demandada de sus deberes de diligencia, transparencia e información a la hora de prestar a los actores un servicio de asesoramiento en la inversión, y fundamentalmente este último por no acreditar haber informado sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, lo cierto era que parecía concluirse que tal incumplimiento llegó a provocar la existencia de un error en el consentimiento de los actores a la hora de suscribir los contratos por los que adquirieron los referidos productos financieros.

Frente a tal resolución formula recurso de apelación la entidad demandada, reiterando prácticamente los hechos y argumentos jurídicos expuestos en su escrito de contestación a la demanda. Insistió en las excepciones de falta de legitimación pasiva y la de la caducidad de las acciones de nulidad promovidas, negando el incumplimiento de su obligación de ofrecer a los actores la oportuna información sobre los productos adquiridos, así como la existencia de cualquier vicio en el consentimiento de aquéllos.

SEGUNDO:La excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada debe ser desestimada en base a los propios argumentos contenidos en la resolución impugnada, que ofrecen una puntual respuesta a las cuestiones controvertidas suscitadas, y que no han logrado ser suficientemente rebatidos.

La recurrente se limita a reiterar las alegaciones que ya expuso en su escrito de contestación a la demanda; y esta Sala ignora, porque no se indica, en qué consistió el error del Juzgador de instancia al resolver como lo hizo. Difícilmente puede se rebatir lo que no se denuncia. En aras de brevedad, se da por reproducido lo expuesto en la Sentencia de instancia, así como en la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 6 de noviembre de 2.014, cuyo tenor literal al respecto es el siguiente:

'TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva.

La compraventa del negocio bancario de BANKPIME a CAIXABANK se realizó en sede de un proceso de reestructuración bancaria motivado por el Real Decreto- Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero y la imposibilidad de determinadas entidades financieras, entre ellas BANKPIME de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por la norma (así se expone en el encabezamiento del contrato suscrito entre ambas entidades el 29 de septiembre de 2011), lo que motivó que transmitiera al comprador CAIXABANK los activos y pasivos que conforman el negocio bancario, incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, 'sin sucesión universal' según se dice en dicho contrato, de 29 de septiembre de 2011, contrato privado que fue elevado a público mediante escritura notarial de 1 de diciembre de 2011. Debe señalarse que la entidad BANKPIME causó baja en fecha 23 de noviembre de 2012 en el Registro de Bancos y Banqueros del Banco de España, tal como informó dicha institución al contestar al oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia, obrando dicho documento al folio 478 de los autos y que la entidad IPME 2012 SA ha sido declarada en concurso necesario de acreedores, si bien tal circunstancia carece de trascendencia a los efectos del presente recurso, pues el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la demandada BANKCAIXA se sustenta en los razonamientos que a continuación se pasan a exponer:

En primer lugar, dicha cuestión fue objeto de la reunión de los Magistrados del orden jurisdiccional civil de esta Audiencia Provincial, de fecha 7 de octubre de 2014, en la que se acordó por unanimidad de los asistentes que, 'no existe ausencia de legitimación pasiva de la entidad financiera que ha adquirido de otra entidad bancaria el negocio bancario de esta última, conformado por los activos y parte de los pasivos, sin que dicha adquisición comporte sucesión universal ni fusión por absorción de las dos sociedades, cuando quedan fuera de dicha transmisión y en virtud del mismo contrato, las reclamaciones presentes o futuras que los clientes de la entidad transmisora puedan realizar, porque nos hallamos ante una cesión de contratos en la que la entidad adquirente ocupa la oposición contractual de la transmitente a todos los efectos respecto de los clientes de esta última, sin perjuicio de las acciones de repetición que quepa ejercitar por la entidad adquirente frente a la mercantil vendedora.

En segundo lugar, la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de constante referencia de 6 de octubre, sobre esta misma cuestión declara lo siguiente, 'La ausencia de legitimación pasiva defendida por la entidad recurrida ha sido justificada por ésta y así ha sido acogido por la juzgadora, porque CAIXABANK, S.A. no absorbió a BANKPYME, S.A., sino que, solamente, ambas entidades concertaron la adquisición por la primera de determinados activos y pasivos del negocio bancario de la segunda, pero sin que se produjera sucesión universal como unidad económica, de acuerdo con el contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, elevado a público a través de escritura notarial de 1 de diciembre del mismo año. Por ello se refiere expresamente al Expositivo V del contrato, en el que se recoge que CAIXABANK,S.A. está interesada, únicamente, en adquirir los elementos patrimoniales que constituyen el negocio bancario de BANKPYME, S.A., incluyendo la intermediación de valores, depositaría y custodia, así como su gestora de fondos, sin sucesión universal. Y alude a continuación a la cláusula cuarta del mismo contrato, relativa a los activos y pasivos no cedidos, ya que quedaron fuera de la transmisión los pasivos contingentes consistentes en reclamaciones contractuales y extracontractuales, de manera que:

'El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del vendedor distinto de los expresamente asumidos en la Cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del Vendedor pasada o futura'.

Adujo igualmente la demandada en su contestación que la Orden de 29 de noviembre de 2.011 de la Ministra de Economía y Hacienda autorizó la mencionada transmisión del negocio bancario, no obstante lo cual BANKPYME, S.A. continúa existiendo en el tráfico jurídico, actualmente denominada IPME, 2.012, S.A., por lo que es la responsable, en su caso, por la mediación en la adquisición de valores.

La Sala no comparte el criterio de la juzgadora, porque CAIXABANK, S.A. tiene efectivamente legitimación pasiva de fondo en este litigio, conforme señala el primer párrafo del art. 10 de la Lec , desde el momento que la mencionada entidad y con arreglo al contrato que celebró con BANKPYME, S.A., pasó a ocupar la posición contractual que ésta tenía respecto de los Sres. Balbino y Violeta , respecto de los contratos celebrados por éstos con la citada BANKPYME, S.A. y en virtud del 'Contrato de compraventa de negocio' de 29 de septiembre de 2.011 a la que ella misma se refiere. Así se concluye a la vista de la cláusula primera de dicho contrato, que revela el objeto del mismo, a cuyo tenor, se transmite el negocio bancario de BANKPYME, S.A. a CAIXABANK, S.A., como unidad económica.

Y no sólo la apelada tiene dicha legitimación pasiva conforme al precepto mencionado, sino que también, de acuerdo a las razones que seguidamente se expondrán, al recurrente asiste el correspondiente derecho de acción frente a CAIXABANK, S.A., que a diferencia de la legitimación pasiva, que apunta a la capacidad procesal de las partes referida a un proceso concreto, por estar las mismas en cierta relación con el objeto de litigio, atiende al éxito de la pretensión, para lo cual es preciso demostrar que se está asistido de la acción de derecho material que se utiliza y que se han probado los elementos que éste exige para su validez y eficacia, así como los hechos determinantes en cada caso. Así lo han destacado, entre otras, las S.S. T.S. de 11 de abril y 18 de mayo de 1.962, 6 de noviembre y 2 de diciembre de 1.964, 24 de abril y 27 de noviembre de 1.969.

Porque, en efecto, es destacable que la mencionada transmisión de negocio operado entre ambas sociedades conlleva una serie de relaciones jurídicas heterogéneas que son objeto de dicha transmisión, comprendiéndose en el activo, entre otros, la 'Cesión del negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido'. Pues bien, es importante resaltar que en esta concreta transmisión de activos, CAIXABANK, S.A. asume y así se lee en el contrato, la posición contractual de BANKPYME, S.A.

Por consiguiente, junto con una transmisión de la cartera de inversión crediticia de BANKPYME, S.A., a la que es aplicable la normativa propia de la cesión de créditos establecida en los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil , nos encontramos también con otras cesiones contractuales, entre las que se encuentran los contratos celebrados por el apelante con BANKPYME, S.A.

Ahora bien, la figura de la cesión del contrato en cuanto tal no se encuentra regulada en el Código Civil, aunque es generalmente admitida por la jurisprudencia y por la doctrina científica. Previstas solamente en nuestro Código la cesión de créditos y la asunción de deudas, el anclaje normativo de la cesión contractual debe residenciarse en el art. 1.255 del Código Civil y, por tanto, en el principio de autonomía de la voluntad, a cuyo través las partes de un contrato pueden acordar la cesión del mismo. Se trata, por consiguiente, de un negocio jurídico atípico, excepto determinados supuestos regulados por las leyes que no son aquí de aplicación.

Como ya se ha expuesto y expresamente se establece en el contrato de 29 de septiembre de 2.011, celebrado entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK, S.A., esta última asume la posición contractual de la primera en relación con el negocio bancario de la cedente y ello comporta la transmisión íntegra de las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste, así como de tal posición subjetiva negocial que protagonizaba BANKPYME, S.A., sin modificación de la relación jurídica establecida con el actor, que es la que aquí interesa, por los pactos y condiciones sobrevenidas a la misma.

Pues bien, desde un punto de vista dogmático y como se encarga de recordar la S.A.P. de Madrid (Sección Décima), de 26 de enero de 2.011 , objetivamente y también desde una perspectiva subjetiva, es válida una transmisión global de determinada posición jurídica, en definitiva, del conjunto de efectos contractuales que dimanan de la misma, sin necesidad de descomponerla en tantos negocios transmisivos como créditos y obligaciones generados por ella. Existe entonces un negocio plurilateral que en cuanto tal -es muy importante subrayarlo- 'precisa del concurso de voluntades de todos los sujetos implicados, cedente, cesionario y parte contractual cedida'.

Por consiguiente, la relación negocial seguida entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK, S.A. no supuso, simplemente, la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Igualmente, esa cesión no sólo comprende derechos y obligaciones, sino también otros efectos jurídicos, como son las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, así como las facultades de modificación o extinción contractual, es decir, los denominados derechos potestativos.

Se ha adelantado ya que la cesión contractual ha sido admitida por la jurisprudencia y buen ejemplo de ello es la S.T.S. de 6 de noviembre de 2.006 , la cual afirma que la cesión de contrato es 'el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de modo que el cesionario (aquí CAIXABANK, S.A.) adquiere los derechos que la cedente (BANKPYME, S.A.) tenía en la relación contractual, como si hubiese sido el contratante inicial. Las S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1.982, 9 de diciembre de 1.997, 9 de diciembre de 1.999, 21 de diciembre de 2.000 y 19 de septiembre de 2.002, exigen para la efectividad de la cesión que concurran en el negocio jurídico en que ésta consiste las tres partes, esto es, cedente, cesionarias y el cocontratantes que resultará afectado por la cesión contractual, en esta ocasión el Sr...., porque sin el consentimiento de éste carece para él de eficacia dicha cesión o, en palabras de la citada S.T.S. de 9 de diciembre de 1.997 , 'la necesidad de mediar consentimiento (del cedido) es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. Por su parte, la también mencionada S.T.S. de 19 de septiembre de 2.002 subraya la necesidad de consentimiento del cedido e indica: 'Respecto del consentimiento de la parte cedida, éste es fundamental, en tanto que es el acreedor de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato, se ha de significar que: a) La parte cedida no está obligada a consentir la cesión, a menos que esta, esté prevista por Ley, ya que nadie esta obligado a mantener relaciones contractuales con una persona diferente a la que celebró el contrato con él'.

En nuestro caso, consta que el apelante consintió la cesión contractual, porque continuó trabajando con CAIXABANK, S.A. sin protesta alguna, pero en modo alguno puede extenderse su consentimiento al desentendimiento por parte de la cesionaria de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con BANKPYME, S.A., porque nunca tuvo noticia ni medio de conocer tal exclusión de la transmisión efectuada entre las entidades de las reclamaciones que por responsabilidad extracontractual o contractual pudieran hacérsele derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con BANKPYME, S.A.

Para terminar con este punto debe advertirse que no es de aplicación al presente caso el principio de relatividad de los contratos, establecido en el primer párrafo del art. 1.257 del Código Civil , aun cuando de ello no se desprenda beneficio alguno para la entidad mercantil apelante. Porque, como se ha venido afirmando hasta el momento, un contrato de cesión tiene como consecuencia de la convergencia de voluntades, la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual del cedente, de las obligaciones pendientes que incumbían a éste (Cf. S.T.S. de 9 de julio de 2.003 , que cita las del mismo Tribunal de 26 de noviembre de 1.982 y 9 de diciembre de 1.997 , entre otras), por lo que los efectos jurídicos de la cesión se proyectan en tres direcciones, cedente, cesionario y cedido, cuyo consentimiento, como ya se ha dicho, es indispensable a diferencia de lo que sucede con la cesión de derechos. Por consiguiente, como reconoce la mencionada S.T.S. de 9 de julio de 2.003 , la responsabilidad contractual (de CAIXABANK, S.A. en nuestro caso) deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, lo cual es ajeno al citado principio de relatividad contractual.

Así las cosas, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación pasiva en esta litis a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de aquélla, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer a CAIXABANK, S.A. frente a su cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellas.

Idéntica conclusión que la nuestra es la adoptada en un supuesto análogo al enjuiciado, en el que fue también demandada CAIXABANK, S.A., y resuelto por la S.A.P. de Castellón (Sección Tercera), de 10 de abril de 2.014 . Ante la alegación de que aquella sociedad tan solo adquirió determinados elementos del activo y pasivo que conformaba el negocio bancario de BANKPYME, S.A., sin concurrencia de un supuesto de transmisión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieran derivarse de la actuación de BANKPYME, S.A., indicando además que esta última entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna sucesión había tenido lugar a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de BANKPYME, S.A., rechaza la mencionada resolución esa tesis y afirma:

'Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por parte de Caixabank se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquél, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquélla en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

Dicha cesión particular de los diversos contratos, conectada lógicamente con el objeto de adquisición, su configuración como unidad económica autónoma y ausencia de realización de la operación como una sucesión a título universal (pese a las alegaciones de adverso así resulta del diseño de la operación a la vista del documento privado de adquisición y diversas relaciones negociales conexas surgidas del mismo, sin que nada cambie por la autorización de la operación conferida conforme al art. 45 c) de la Ley de Ordenación Bancaria en tanto en cuanto parte de su inexistencia y dicho precepto no distingue al respecto) aparece prevista en la cláusula 2.1 del contrato de adquisición, con contemplación expresa de los negocios de custodia, intermediación de valores y gestión discrecional de carteras, y guarda plena concordancia con la comunicación remitida por Bankpime (doc.2 de la demanda) haciendo constar el traspaso de la relación comercial en idénticas condiciones a Caixabank de no verificarse manifestación expresa en contrario, equivalente desde luego al consentimiento que de forma expresa o tácita debe concurrir del contratante cedido para la eficacia de la cesión.

Consecuencia de ello es que, al dilucidarse en este pleito una responsabilidad surgida en el ámbito de una intermediación de valores, complementaria además como no puede ser de otra forma a un negocio de depósito o custodia y administración de los mismos, la subrogación inherente a la cesión permite residenciar las obligaciones derivadas del mismo en la parte demandada y aquí apelante al ocupar la posición originaria de Bankpime a todos los efectos'.

No desconoce esta Sala la existencia de otras sentencias que se pronuncian en sentido opuesto, acogiendo la postura de CAIXABANK, S.A. Se trata de la S.A.P. de Gerona (Sección Primera), de 27 de mayo de 2.014 y de Valencia (Sección Novena), de 12 de marzo de 2.014, que fijan su atención en el hecho de que la transmisión del negocio bancario entre BANKPYME, S.A. y CAIXABANK, S.A. no implica que se hubiese llevado a cabo una sucesión universal ni una operación de fusión por absorción, que determine que CAIXABANK, S.A. es la sucesora de aquella sociedad, que conserva su propia personalidad jurídica, sino que se trata de una cesión negocial y patrimonial.

Y es que precisamente porque, en lo que nos interesa, nos encontramos ante una 'Cesión de los negocios de depositaría, custodia, intermediación de valores, gestión discrecional de carteras y otras actividades relacionadas con el Negocio Transmitido', según el punto 2.1.3. del contrato de compraventa de negocio de 29 de septiembre de 2.011, en los que la cesionaria 'asumirá en virtud de tal cesión la posición contractual del primero' (cedente), estamos en presencia de una verdadera cesión de contratos, entre ellos los suscritos con BANKPYME, S.A. por el actor, de manera que ante el mismo, CAIXABANK, S.A. debe responder de igual forma y con idéntico alcance que lo haría BANKPYME, S.A. al haber asumido expresamente la posición contractual de ésta, si bien la relación contractual de transmisión del negocio bancario realizado entre ambas entidades con las condiciones pactadas entre las dos sociedades consigue que, al menos en principio, la cedente no quede liberada de responsabilidad frente a la cesionaria ante una hipotética acción de repetición que la misma pueda dirigirle.'

La Sala comparte los anteriores razonamientos que justifican el acogimiento del motivo del recurso, y, en consecuencia, se declara que la entidad demandada CAIXABANK se halla plenamente legitimada para soportar la acción deducida en la demanda'.

TERCERO:Sobre la excepción de caducidad de las acciones. Lo primero que cabe decir al respecto es que si acaso, sólo podrían haber caducado las promovidas para que se declarara la nulidad de los contratos de adquisición de los productos financieros objeto del procedimiento por vicio del consentimiento; nunca la de nulidad absoluta por haberse infringido en su comercialización las normas legales imperativas establecidas en la legislación bancaria; ni aquella otra dirigida a que se declarase la resolución de los mismos por el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento por parte de la entidad demandada, que tendría un plazo de prescripción de 15 años ( art. 1.964 del CC ).

Para resolver la cuestión debe partirse de la doctrina establecida en la recientes SSTS de 12 de enero de 2.015 y 25 de febrero de 2.016 , que aclaran definitivamente cuál debe ser considerado el dies a quo para contar el plazo de la caducidad de la acción dirigida a obtener la anulación de un contrato financiero o de inversión complejo por error o dolo en el consentimiento. Al respecto, la primera de las citadas Sentencias establece lo siguiente:

'3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, partiendo de tales premisas es claro que las acciones dirigidas a que se declarara la nulidad de los contratos de adquisición de los productos financieros objeto del procedimiento por vicio del consentimiento, debieron considerarse caducadas. Y por ello, y sólo en este punto, el motivo de impugnación aducido puede ser estimado.

Por lo que se refiere a los Bonos AISA, según se desprende del documento nº 15 aportado por los actores con su demanda, éstos vinieron a reconocer que ya en el año 2.008 no se les abonaron en plazo los intereses que debían percibir por los mismos, habiéndoseles dejado de abonar los correspondientes a los años 2.009 y 2.010 (folio 117); en cuanto a las participaciones preferentes emitidas por los Bancos islandeses, en la propia demanda se transcribió un extracto de la Memoria de la CNMV del año 2.010, en la que se hacía constar que esas entidades fueron intervenidas por las autoridades monetarias islandesas en octubre de 2.008, y lo que trajo como consecuencia la inmediata paralización del pago de los cupones de todas sus emisiones y, en definitiva, la pérdida de valor de mercado de dichos activos.

Teniendo en cuenta que la demanda origen del procedimiento fue presentada el 14 de enero de 2.015, es claro que mucho antes de enero de 2.011 los actores ya tuvieron conocimiento de hechos suficientemente relevantes como para poder haber sido conscientes y conocedores de las circunstancias que provocaron el error o el dolo en la formación o prestación de su consentimiento al suscribir las órdenes de compra de los productos financieros objeto del procedimiento. Puede que en los contratos de tracto sucesivo, en principio, el plazo de caducidad no deba comenzar a correr sino desde la consumación del contrato, que no desde su perfección, y lo que no ocurrirá hasta que se hubiesen realizado todas las prestaciones derivadas del mismo. Lo que ocurre es que ello sucederá salvo que con anterioridad a ello quien adujese el posible vicio de nulidad hubiese sido consciente de su existencia. Es obvio que en ese supuesto el plazo de caducidad de cuatro años comenzará a correr desde ese concreto momento.

CUARTO:La acción de nulidad promovida con carácter alternativo, que estaba basada en la infracción por parte de la demandada de las obligaciones que le imponía la legislación bancaria la comercialización de los productos financieros objeto del procedimiento, debe ser desestimada.

No se duda ni se cuestiona que sobre la entidad bancaria que comercializó los productos financieros objeto del procedimiento, y en el desarrollo de su actividad de asesoramiento financiero, pesaba el cumplimiento de las obligaciones a las que se refiere el art. 78 de la LMV, en la redacción vigente en el momento de subscribirse los contratos tachados de nulos, así como las establecidas en el anexo del RD 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios . Todas las aducidas guardarían relación con aquéllas dirigidas a ofrecer una información completa y veraz sobre los productos financieros que pretendían adquirir sus clientes, así como a obtener de éstos información precisa sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión, para constatar que efectivamente iban dirigidos realmente cubrir sus necesidades. Y más en este caso, en que se trataba de clientes minoristas, y lo que ni se discute.

La STS de 20 de noviembre de 2.015 se refiere a ello en los siguientes términos:

'La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales al primero de los contratos cuya nulidad se solicita, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El problema estriba en que el incumplimiento de todos estos deberes descritos y que pesan sobre las entidades bancarias, aun a la hora de prestar servicios de inversión o de asesoramiento financiero, no provoca per se la nulidad del contrato requerido de ella. No constituiría más que el incumplimiento de obligaciones de carácter administrativo que le impone la legislación bancaria en materia de inversiones, que si acaso podrían provocar un error excusable en el consentimiento de los contratantes, y lo que les permitiría plantear la anulación o nulidad relativa del contrato con base en los arts. 1.265 , 1.266 y concordantes del CC , que fue lo que también efectivamente hicieron, aunque tarde, como se expuso en el anterior fundamento jurídico.

A continuación se transcribe la doctrina que al respecto se contiene en la STS de 15 de diciembre de 2.014 , que es plenamente aplicable al caso de autos, aunque a la fecha de la celebración de los contratos aún no había sido modificada la LMV y por la que se traspuso al Ordenamiento Jurídico español la normativa MiFID:

' 12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]».

De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

QUINTO:La acción resolutoria de los contratos de compra de los productos financieros objeto del procedimiento articulada con carácter subsidiario debe ser estimada.

Que la demandada no ha llegado a probar que hubiere proporcionado a los actores información clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos de los mismos, es algo más que evidente. Nada acreditó en ese sentido, a pesar de ser de su cargo la prueba de tales extremos. Tampoco se ha probado que con carácter previo a recomendarles dichos productos recabara de éstos información precisa sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión, para constatar que efectivamente iban dirigidos realmente cubrir sus necesidades. Y es que si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de los citados productos financieros, el Banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición; y al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida aunque fuere parcial de la inversión.

Por todo ello, es obvio que incumplió las obligaciones que al respecto le imponían tanto el art. 78 de la LMV, en la redacción vigente en el momento de subscribirse los contratos tachados de nulos, como las establecidas en el anexo del RD 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , citadas en el anterior fundamento jurídico, debiendo declararse la resolución de las citadas órdenes o contratos.

Como el TS ha declarado en reiteradas ocasiones - así en la SSTS de 18 de abril de 2.013 y de 30 de diciembre de 2.014 , - este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales, constituye título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por éstos como consecuencia de las pérdidas en las que hayan podido incurrir con su inversión.

SEXTO:Resta por establecer cuáles han de ser la consecuencia de la declaración de la resolución de los contratos de compra de los productos financieros objeto del procedimiento, que no puede ser otra que la obligación de la demandada de indemnizar a los actores en la pérdida de la inversión acreditada. El problema estriba en que éstos no han llegado a aportar los datos suficientes como para determinarla. Y es que a la inversión inicial realizada de 173.000 €, habría que descontar el importe bruto de los intereses o bonos percibidos. Obviamente, todo ello con la correspondiente devolución de los productos adquiridos. Tales operaciones habrán de ser realizadas en ejecución de Sentencia. Por ello, y por no tratarse de una cantidad líquida, no procede condenar a la demandada al pago de interés legal alguno; al menos con carácter previo a su determinación.

En definitiva, y por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado.

SÉPTIMO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

OCTAVO:De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A. contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2.015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 73/15, y estimando parcialmente la demanda formulada en su contra por D. Lucio y Dña. Candida , debemos declarar la resolución de los contratos de adquisición de bonos 'AISA 08/11 5% BO' y de participaciones preferentes emitidas por determinados Bancos islandeses y denominadas 'Kaupthing Bank 6,25%' y 'Landsbanki Island 6,25%', suscritos los días 21 de julio de 2.006, 7 de septiembre de 2.007 y 29 de noviembre de 2.006, con las consecuencias establecidas en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución, según se acredite en ejecución de Sentencia. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.