Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 171/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003038

Recurso de Apelación 171/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 426/2010

DEMANDANTE/APELANTE:GERCO GABINETE INMOBILIARIO, S.L.

PROCURADOR: Dª BELÉN ROMERO MUÑOZ

DEMANDADOS/APELADOS:Dª Modesta y D. Agustín

PROCURADOR: Dª CONCEPCIÓN MUÑIZ GONZÁLEZ

S E N T E N C I A Nº 207 DE 2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.426/2.010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA nº 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº171/2.013, en los que aparece como parte apelante GERCO GABINETE INMOLIARIO S.L., representada por la procuradora Dña. BELÉN ROMERO MUÑOZ, y como apelados Dña. Modesta y D. Agustín , representados por la procuradora Dña. CONCEPCIÓN MUÑIZ GONZÁLEZ. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 19 de octubre de los 2.012, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por GERCO GABINETE INMOBLIARIO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Belén Romero Muñoz contra D. Agustín Y Modesta , representados por la Procuradora los Tribunales Dña. Concepción Muñiz González, imponiendo a la actora las costas procesales causadas en la presente instancia'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, la mercantil Gerco Gabinete Inmobiliario S.L., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitida, con traslado por 10 días traslado a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de abril de 2.014.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de Instancia, que se sustituyen por los de esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil Gerco Gabinete Inmobiliario S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Madrid, núm. 222/2.012, de 19 de octubre, que desestima la demanda formulada y absuelve a los demandados de las pretensiones de la demanda.

Manifiesta la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia, alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba practicada, por cuanto considera que ha quedado acreditado el incumplimiento del contrato por los demandados al impedir las visitas de clientes a la vivienda dentro del período de exclusiva concertado, que imposilitaba realizar gestiones de venta durante dicho período de tres meses sin su consentimiento expreso, lo que no fue cumplido, y dio lugar a la remisión de burofax obrante al folio 29 de los autos, pudiendo realizar sólo una visita por una persona, queda probado que los demandados tenían un comprador desde mediados del mes de febrero de 2.009, que garantizaron la compraventa por la percepción de una señal y firma de un contrato de arras o señal, como manifestó el comprador, quien procedió a solicitar en fecha 26 de febrero de 2.009 un préstamo hipotecario por importe de 147.000 €, préstamo que se formaliza junto a la compraventa de la vivienda el 6 de abril de 2.009, siendo la vivienda vendida tasada por Cajamadrid en fecha 9 de marzo de 2.009. Infringiendo la sentencia apelada los artículos 1.258 y 1.450 del Código Civil .

Finalmente, peticiona, la revocación de la sentencia de Instancia y la estimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. HECHOS PROBADOS.

Alegada por la parte recurrente la existencia de un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de la prueba documental aportada en autos, valoradas en su conjunto, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)En fecha 30 de diciembre de 2.008, la sociedad actora suscribió con los demandados un contrato de mediación de venta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 ., de Madrid, por una duración de tres meses, con exclusividad, por un precio de 218.270 €, incluidos los honorarios de la agencia inmobiliaria de 12.000 €, más IVA.

En la cláusula 1) del contrato se acordaba que 'La propiedad estará también obligada al pago de 4.087 € en concepto de indemnización si decidiera rescindir unilateralmente el presente contrato antes del vencimiento de la exclusiva, siempre que no hubiera realizado o fuese a realizarse la operación de compra venta a un cliente presentado por Gerco Gabinete Inmobiliario S.L.'.

2)Durante el período de exclusividad del contrato los demandados contactaron por sí mismos con D. Damaso y su esposa Dña. Estefanía , llegando a un acuerdo para la venta de la vivienda, de esta manera durante este período se realizaron actos preparatorios de dicha venta. Así en fecha 26 de febrero los compradores solicitaron a Bankia un préstamo hipotecario para su adquisición, siendo el Certificado de tasación de la misma de fecha 9 de marzo de 2.009, así consta en comunicación de Bankia obrante al folio 112 de los autos-. Y aunque D. Agustín en el acto del juicio reconoció que tenían un preacuerdo con los expresados compradores, dijo que no recordaba haber firmado contrato alguno con los compradores. Sin embargo, el comprador declaró que con carácter previo a la formalización de la escritura pública de compraventa se formó un contrato de arras a finales de marzo.

3)Ante esta circunstancia y con la finalidad de evitar de que antes de que transcurriera el período de exclusiva pudiera surgir un posible comprador buscado por la Inmobiliaria y tener que abonar la retribución pactada, los demandados decidieron desde mediados de febrero impedir que la actora pudiera enseñar la vivienda a clientes potencialmente interesados en su posible adquisición, para lo cual alegaron diversos pretextos cada vez que fueron requeridos por la inmobiliaria para hacer una visita.

4)Ante la conducta obstaculizadora de los demandados para que la demandante pudiera enseñar el inmueble a clientes interesados, en fecha 27 de marzo de 2.009 la inmobiliaria les remitió burofax requiriéndoles para que en el plazo de 12 horas manifestaran su intención o no de resolver el contrato, o, por el contrario, les comunicara por escrito día y hora para poder mostrar el inmueble a los clientes que están interesados en el mismo, advirtiéndoles que en caso de no recibir respuesta se aplicaría la cláusula 1) del contrato.

Este extremo queda acreditado por las manifestaciones de la representante legal de la sociedad actora, que puso de relieve que la comercial le comunicó los obstáculos que ponían los demandados para poder enseñar la vivienda a clientes que deseaban verla, razón por la que remitió el burofax.

5)Mediante burofax de fecha 30 de marzo de 2009, los demandados negaron haber obstaculizado las gestiones realizadas, alegando motivos laborales y de salud para enseñar la vivienda, comunicando además que no iban a renovar el contrato suscrito entre las partes.

Sin embargo, los demandados no han presentado prueba alguna que pudiera justificar la existencia real de los impedimentos alegados para no facilitar que la actora pudiera mostrar la vivienda a sus clientes.

TERCERO.-Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos que se consideran probados, aunque no compareciera como testigo la persona encargada por Gerco de vender la vivienda, la Sala llega a la conclusión de la existencia de una voluntad obstativa de los demandados desde al menos mediados de febrero y todo el mes de marzo para posibilitar que la actora pudiera vender su vivienda, que se proyecta en el impedimento de que pudieran enseñarla a los clientes interesados en su adquisición, aunque la actora no especifique la identidad ni número de estos clientes, el burofax remitido por Gerco acredita esta circunstancia, no sólo porque su contenido no tiene explicación alguna de no ser ciertos los hechos, sino por la propia contestación de los demandados, que esperaron a que transcurrieran los días que restaban para la finalización del contrato suscrito y negaron obstaculizar las gestiones de Gerco para que pudieran visitar la vivienda clientes al socaire de supuestos problemas laborales y desalad, que no han resultado mínimanente probados.

Por ello, incurre la Juez a quo en un error en la valoración de la prueba practicada cuando considera que no ha quedado probada la existencia de obstáculos por los demandados para facilitar las gestiones de venta de la vivienda por Gerco, conducta que, como ya se ha explicado, tiene su origen en el acuerdo de venta con un comprador contactado por ellos.

CUARTO.-INCUMPLIMIENTO IRREGULAR DEL CONTRATO. CLÁUSULA PENAL ABUSIVA. MODERACION JUDICIAL.

Partiendo de la conducta de los demandados, es indudable que la misma equivale a un desistimiento unilateral tácito del contrato de mediación de gestión y venta de vivienda en exclusiva suscrito por las partes, quienes con su conducta imposibilitaron desde mediados de febrero hasta el 30 de marzo su cumplimiento por la inmobiliaria, mostrando con ello una clara voluntad de incumplimiento contractual, que equivalía de hecho a un desistimiento unilateral del contrato.

El contrato que vinculaba a las partes establecía como indemnización en caso de rescisión unilateral el pago de una indemnización de 4.087 €, más IVA.

Para resolver la cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta la Doctrina establecida por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2.014 , en relación con los artículos 1.154 y 1.152 de Código Civil , relativa a que la moderación de la pena resulta inaplicable ante un incumplimiento. La expresada sentencia fija como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos por negociación, en los que expresamente se prevea una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, la valoración o alcance patrimonial de la pena establecida no puede ser objeto de la facultad judicial de moderación, cuestión que pertenece al principio de autonomía de la voluntad de las partes'.

Sin embargo la expresada resolución señala claramente que su aplicación se reduce al ámbito en que una de las partes no sea consumidora, dando desde esta perspectiva preeminencia absoluta a 'la voluntad negocial de las partes y se proyecta sobre la totalidad de la relación contractual programada, esto es, tanto respecto de las obligaciones principales como de la obligación penal que por su naturaleza es accesoria, de forma que también deberá estarse a su configuración negocial conforme al marco establecido a tales efectos por el Código Civil (...) En efecto, de acuerdo con este régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde o se programa en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valoración judicial respecto al alcance patrimonial, o 'exceso' de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación ( STS 1 de junio de 2006, núm. 384/2009 ), a semejanza de lo que ocurre cuando el hecho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes'.

Sin embargo, en el supuesto de autos los demandados ostentan la condición de consumidores - artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias - y debe, por consiguiente, examinarse si la cláusula penal contenida en el contrato tiene el carácter de abusiva.

La normativa de consumo que a fecha del contrato es el susodicho Real Decreto, cuyo artículo 82.1, declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Y el apartado 3 del mismo precepto declara 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y a estos efectos el artículo 85.6 de la citada norma considera como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 establece que 'Como regla el enjuiciamiento del carácter abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo'.

Partiendo de toda la normativa y doctrina jurisprudencial expresada, considerando la corta duración del contrato -tres meses-, los gastos que por la actora pudieran realizarse para su cumplimiento, y el hecho de que el desistimiento unilateral se produce aproximadamente cuando sólo quedaba un mes y medio para su extinción, debe considerarse como abusiva dicha cláusula, al establecer una indemnización notablemente desproporcionada a los daños y perjuicios que pudiera sufrir la inmobiliaria actora por el incumplimiento del contrato realizado por los demandados, y cuya cuantía no ha quedado acreditada.

Queda fuera de toda duda que dicho incumplimiento por los demandados ha causado gastos y perjuicios materiales a la demandante, así como de imagen frente a los clientes a los que no pudo enseñar la vivienda después de haberla anunciado públicamente y tenerla en su catalogo, por ello, en aplicación del artículo 1.154 del Código Civil procede a su moderación, estableciéndose habida cuenta las circunstancias concurrentes una indemnización de 1.200 €, incluido IVA, que deberá ser abonada por aquellos por el desistimiento unilateral efectuado.

En relación a los intereses de dicha suma solicitados por la actora d debe ponerse de relieve que la STS de 18 de diciembre de 2013 , recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto declara:

'La doctrina sentada por el Tribunal Supremo, siguiendo la STS de 5 de marzo de 1992 , ha matizado el rigor de la regla o aforismo 'in illiquis non fit mora' que requería, de modo generalizado, para el devengo de intereses a que se refiere el art. 1108 Cc , casi una coincidencia entre lo pedido y lo concedido, de modo que, una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido, no resultaba obstáculo al otorgamiento de intereses. El acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, que recogen las SSTS de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , atienden al canon de la racionabilidad de la oposición, la razonabilidad de la reclamación, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( STS de 16 de noviembre de 2007 ). Otros criterios han determinado que el 'dies a quo' debe computarse no como fecha de interpelación de la demanda, sino de la sentencia que fija la cantidad adeudada por el demandado, cuando la diferencia es sustancial ( STS 31 de marzo de 2005 , entre otras muchas)'.

Aplicando la doctrina expresada la suma reconocida no devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demandada dada la razonabilidad de la oposición de los demandados dado los términos en que planteaba la demanda y la diferencia sustancial entre la suma reclamada y la finalmente otorgada.

En consecuencia, se acoge en parte el motivo opuesto en el recurso de apelación.

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas causadas en la Instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Gerco Gabinete Inmobiliario S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Madrid, núm. 222/2.012, de 19 de octubre, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda rectora del procedimiento debemos condenar y condenamos a los demandados Dña. Modesta y D. Agustín a que abonen a la sociedad actora la suma de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €).

No se hace imposición de las costas devengadas en ninguna de ambas instancias.

A esta resolución es de aplicación los interese previstos en el artículo 576 de la LEC .

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0171-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe