Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 836/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00207/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 836/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 207/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

Doña Sonia Martín Santisteban

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En la Ciudad de Santander a quince de Marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Divorcio Contencioso número 15 de 2009, (Rollo de Sala número 836 de 2009), procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Santander, seguidos a instancia de Dª. Guadalupe , representada por la Procuradora Sra. Montes Guerra, contra D. Abelardo , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Abelardo , representado por la Procuradora Sra. Martinez Castanedo y dirigido por la Letrado Sra. Ponte Ruiz; y partes apeladas: Dª. Guadalupe , no personada en esta instancia, y el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Doña Sonia Martín Santisteban.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 29 de Junio de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda, formulada por la Procuradora Virginia Montes Guerra, en nombre y representación Dª. Guadalupe contra D. Abelardo representado por la procuradora Dª. Soledad Martínez Castanedo debo, declarar y declaro: El divorcio, y en consecuencia la disolución del matrimonio contraído por las partes con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acuerdo que las medidas reguladores del divorcio serán las siguientes que regularan el divorcio de las partes: 1ª) La hija común quedara bajo la guardia y custodia de la madre, conservando ambos padres la patria potestad. 2) El padre podrá tener a sus hijos en su compañía, dos días entre semana desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas. Fines de semana alternos desde las 20.00 horas dl viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo los años pares la madre, y los impares el padre. 3ª) Se establece a favor de la hija una pensión de alimentos, a cargo del padre, de 200 euros mensuales, que deberán abonarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe Dª Guadalupe , cantidad que se revalorizará anualmente conforme al IPC. 4ª) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la madre".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día uno de Marzo del año en curso, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: En la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Santander, de 29 de junio de 2009 , dictada en el procedimiento 15/2009, se estima en parte la demanda de Doña. Guadalupe y se declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 16 de noviembre de 2006 con Don. Abelardo . Se establece asimismo que el Sr. Don. Abelardo deberá abonar a favor de su hija, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre con el correspondiente régimen de visitas a favor del padre, 200 euros mensuales. Se atribuye, finalmente, el uso de la vivienda conyugal a la madre.

La única cuestión que se suscita en esta alzada es la relativa a la adopción de determinadas medidas limitativas de la patria potestad, solicitas por el Sr. Don. Abelardo en su escrito de contestación a la demanda, y que no fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de instancia. Concretamente, el Sr. Don. Abelardo solicita se integre en el fallo de la sentencia la medida consistente en la necesidad de que la madre cuente con autorización expresa y fehaciente del padre para poder viajar con la hija menor fuera del territorio nacional y la imposibilidad de expedir el pasaporte de la menor si no es con el consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores. A fin de hacer efectivo lo anterior, interesa expresamente que sendas circunstancias se comuniquen por el Juzgado, a través de los medios oportunos, tanto a los Servicios competentes del Ministerio del Interior como a los Servicios Consulares.

SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 158.3 del Código civil , "El Juez, de oficio o a instancias del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa; b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido (...)"

TERCERO: Entiende esta Sala que, teniendo en cuenta la conflictividad existente entre los progenitores y el precario arraigo personal de la madre en territorio español -nacionalidad colombiana, ausencia de familiares y bienes en España- es necesario acordar las medidas solicitadas por el recurrente a fin de evitar el riesgo de que la menor pueda ser definitivamente alejada de su entorno habitual y del país de residencia de su progenitor custodio, sin que éste tenga conocimiento de su paradero.

Sin duda, estas medidas tienen también sus inevitables riesgos ya que si no se deja salir a la menor para evitar su secuestro se está "condenando" a la madre a tener que permanecer contra su voluntad en territorio español en perjuicio de su libertad ambulatoria y con desvinculación de su familia y de su país de origen. Estamos ante una situación grave y de difícil solución en que los conflictos de intereses son palpables y cadentes. No obstante, con arreglo al principio de interés del menor que inspira toda la normativa de menores y al que deben supeditarse los demás intereses en juego, por muy legítimos que éstos sean, esta Sala entiende que deben tomarse las medidas solicitadas ya que, de verificarse la salida de la menor y su no retorno, el perjuicio sería mayor que el que le pudiera acarrear un distanciamiento con sus abuelos y familia materna.

Por todo ello, se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de la menor sin el consentimiento expreso de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial y, puesto que esta medida por sí sola puede resultar ineficaz, se acuerda igualmente oficiar a los servicios competentes del Ministerio del Interior y a los Servicios Consulares para que, en las funciones que les competen, se abstengan de expedir pasaporte de la hija a su madre e impidan la salida de la menor del territorio nacional, si no se cuenta con el permiso paterno o autorización judicial.

CUARTO: De conformidad con lo preceptuado en los arts.394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , no se formula un especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Don. Abelardo contra la Sentencia de referencia y acordamos se dicte nueva resolución incluyendo en el fallo de la misma la medida consistente en la necesidad de que la madre cuente con autorización expresa del padre, o en su defecto con autorización judicial, para poder viajar con la hija menor fuera del territorio nacional así como para expedir pasaporte a la menor. Asimismo, se acuerda se comuniquen ambas circunstancias a los servicios competentes del Ministerio del Interior y a los Servicios Consulares. Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.