Sentencia CIVIL Nº 206/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 719/2020 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00206/2021

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2019 0001542

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000719 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000112 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A, Lucas

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

Dª. Magdalena Fernández Soto

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTE NCIA núm. 206/21

En Vigo, a veintiuno de Mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000112 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000719 /2020, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GEMMA ALONSO FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado DON JOSÉ MARIA COVELO FERNÁNDEZ, y como parte apelada-ImpugnanteDON Lucas, representado por el Procurador de los tribunales, DON JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado DOÑA NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 9-03-2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'ACOLL O PARCIALMENTE a demanda interposta por Lucas contra de BANCO SANTANDER, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:

1º. Non hai lugar a declarar a nulidade, por erro no consentimento, do contrato de 20 de xuño de 2016, de adquisición de 3.679 accións de Banco Popular Español, por importe de 4.605,18 euros.

2º. Acollo a pretensión de responsabilidade deducida de xeito subsidiario na demanda, ao abeiro do establecido no art. 38.3LMV, e condeno a BANCO SANTANDER, SA a aboarlle á demandante unha indemnización de 4.605,18 euros, co xuro legal dos cartos desde a data da reclamación xudicial.

3º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.'

SEGUNDO.-Contr a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición e impugnación al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 20-05-2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por el Banco de Santander SA apelante, se pretende la revocación de la SS dictada en los autos de Juicio Verbal nº 112/19 por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Vigo que desestimó la demandada de nulidad formulada por los actores, en relación a la compra de acciones del Banco Popular SA., basada en vicio del consentimiento, acogiendo la acción indemnizatoria ejercitada subsidiariamente, a la vista de los errores de la situación financiera que la entidad mostraba, tanto en años anteriores como en el momento de la ampliación de capital en 2016, en la que había adquirido 3.678 acciones del Banco Popular Español, por un importe de 4.605,18€.

2. La sentencia de instancia

La resolución a quo desestimó la acción de nulidad por vicio del consentimiento al estimar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada y atribuirla, en su caso a la comercializadora del producto, como en el caso Bankia, para apreciar la pretensión subsidiaria de los art. 38 y 124 del TRLMV, sobre los defectos de información de la ampliación que procedía directamente del Banco Popular.

3. El recurso de apelación

Aduce la entidad apelante la falta de legitimación pasiva, puesto que obtuvo el actor la adquisición a través de otra mediadora que era Bankinter, SA. la errónea valoración que se hace en la sentencia de las cuentas anuales que presentaba el Banco Popular para el ejercicio 2016 y de los informes periciales que los avalan, ya que no podía predecirse la evolución de los mercados.

4. La impugnación del recurso y de la SENTENCIA

Por D. Lucas se formula oposición al recurso sosteniendo la legitimación, las incorrecciones públicas contables de las cuentas del Popular, así como impugna la SS procedía acoger la pretensión principal de anulabilidad por vicio del consentimiento en base al error generado por las incorrecciones contables, con la imposición de costas a la entidad en tal caso al ser la estimación total.

5. Oposición a la impugnación

Con cita del Acuerdo de la AP de Oviedo y Cantabria de 7 de febrero y 24 del mismo mes sobre la carencia de acción de nulidad contractual prevista en el art. 1301 del CC y entrar en contradicción con la Ley 11/2015de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito, solicitan la confirmación de la desestimación de la acción principal. Además, tratándose de la adquisición de acciones de una sociedad anónima cotizada no es posible apreciar error invalidante en la prestación del consentimiento.

SEGUNDO.-6. Acción de anulabilidad

La adquisición de acciones por la parte actora en el mercado secundario mediante la intervención de una entidad ajena e independiente a Banco Popular, en este caso Bankinter SA. cabe deducir efectivamente cual se sostiene en la instancia, la falta de legitimación pasiva de la demandada.

7. Establece la STS de 27 de junio 2019 que '2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de la regulada en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales tales entidades intermediarias y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias'.

De acuerdo con la doctrina anterior, no hay duda que la legitimación pasiva ( art. 10LEC) cuando se ejercita una acción de nulidad relativa o anulabilidad, le corresponde a quien hubiese sido parte en el contrato impugnado y no al comisionista.

El motivo de impugnación se desestima.

TERCERO.-8.Acción indemnizatoria.

La cuestión, al igual que el resto de los motivos impugnatorios, ya ha sido resuelta por esta Sala con un criterio que, no coincide con el que propugna la entidad apelante y sí con la que sostiene la resolución a quo, respecto de la responsabilidad por folleto.

9. Según la interpretación del TJUE (Sentencia de 19 de diciembre de 2013 en asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz), el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales, es más, de acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

10. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento, lo que abre la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303CC) cuando, como es el caso del pequeño inversor que ha interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

11. En consecuencia, se ha desestimar el motivo, pues conforme a lo señalado tanto por el TJUE como por el Tribunal Supremo, no pueden ser opuestas al accionista minorista la Ley especial de las sociedades de capital. Además, la alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que las acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones tenían como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resultaban ajenas a la materia regulada en la Ley 11/2015.

12. En efecto en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones. Ello nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

13. En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

14. La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

15. Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

16. Así pueden interpretarse los art. 37.2 b) y 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio, en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, porque hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita la acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

17. Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la STS núm. 139/2018, de 13 de marzo, con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre, la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio, lo siguiente:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.'

CUARTO.-18.Presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

La causa de la resolución de banco popular como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.

19. Dada la acción ejercita la cuestión primordial se ha de centrar en dilucidar si la información contenida en los Folletos Informativos referidos a la ampliación de capital del año 2016 reflejaba una imagen fiel y exacta de la situación financiera de la entidad, prospectivas de futuro y demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad. Esta y no otra, es la verdadera premisa de la que se ha de partir, pues es evidente que de haber conocido la parte demandante la situación real del Banco quizás hubiera podido adoptar la decisión de no adquirir las acciones o de venderlas antes de que el Banco llegase a la quiebra declarada del año 2.017 y que solo conocían los verdaderos expertos en temas de finanzas.

20. Sobre la carga de la probatoria sostiene la apelante que la carga de acreditar la falsedad de las cuentas recae sobre la parte actora, que la validez de las cuentas y del Folleto esta corroborada por un auditor externo, que su contenido fue supervisado por la CNMV, que las desviaciones en la cuenta de resultados fueron consecuencia de acontecimientos no conocidos por Banco Popular; en fin, que las irregularidades contables que se achacan a su representada carecen de fundamento.

21. En respuesta a lo anterior, cumple decir que la intervención de auditores externos, así como de la CNMV, aprobando el folleto de emisión, no supone una santificación de la información facilitada, máxime cuando hay pruebas en autos que lo desvirtúan. Sobre la cuestión la STS de 3 de febrero 2016, caso Bankia, señala 'El folleto informativo fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, aunque tal supervisión no garantiza que la información sea veraz y completa solo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor el que responde del contenido del folleto'y la SAP de Madrid de 25 de mayo 2020 (Sección 9ª) recuerda que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces y correctos. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme determina el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Razón por la que no son acogibles los alegatos de la parte apelada sobre tal 'aprobación' del folleto por la CNMV.

22. Así, el Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo. Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

23. No es admisible que, divulgándose un Folleto Informativo con unos datos esenciales sobre la situación financiera y riesgos de la emisora, se imponga al inversor la labor de investigación o comprobación de tales datos como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no... el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un brevísimo espacio temporal el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del Folleto Informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada. El Folleto presentado y aprobado por la CNMV debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción.

24. En el sentido expuesto, la parte demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, el demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad. Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas que, notoriamente, no eran reales.

25. Continuando con los restantes motivos impugnatorias y antes de dar respuesta al invocado error valorativo, no está de más significar, tal ya se estableció en la sentencia apelada, que la acción, no es un producto de inversión complejo (art. 79 bis LMV), lo que, en principio, dispensa a las entidades prestadoras de servicios de inversión de observar las normas de conducta de los art. 78 y sig. LMV que se impone para los productos complejos, ello no quiere decir que tales entidades no tengan que observar las obligaciones que impone su régimen jurídico propio y el Folleto Informativo cumplir los requisitos del art. 27LMV, o lo que es lo mismo la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, ya que, como hemos adelantado, aunque la CNMV recibe, registra y aprueba el Folleto, está aprobación va, esencialmente, referida al hecho de que el Folleto sea completo, comprensible y que contenga información coherente, pero en ningún caso supone un juicio sobre la calidad del emisor o sobre los valores respecto a los que se solicita la admisión a cotización.

26.En fin, que el Folleto Informativo debe contener un resumen que, según lo establecido en el art. 27 LMV y el art. 16.1 del RD 1310/2005, de forma breve y en un lenguaje no técnico refleje las características y los riesgos esenciales asociados al emisor y los valores mismos, así como las advertencias que de forma rituaria se describen en las citadas normas: que el resumen debe leerse como introducción al folleto, que la decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto, y que no se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de decidirse a invertir o no en los valores.

27. En la misma línea el art. 35.1 del actual TRLMV, aprobado por RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre que entró en vigor el día 13 de noviembre, establece que una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Y el art. 37 prevé: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...) 3... el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

28. Y, la STS 3 de febrero de 2.016, referente a la oferta de suscripción de acciones de Bankia, afirma que 'si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

29. En consecuencia, lo relevante es que en cualquier caso la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor, quien, como, es lógico, a la hora de decidir sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se le ofertan, lo hace con expectativa de obtener beneficio y porque la entidad tiene una saneada situación patrimonial y financiera.

30. Sentado lo que antecede, la cuestión nuclear, a los efectos de resolver la controversia planteada en esta alzada, se centra en dilucidar si la información que fue plasmada por el Banco Popular en relación con su decisión de ampliación de capital en el año 2016 resultaba real, dando una imagen fiel y exacta de su situación financiera, perspectivas de futuro, así como demás circunstancias relevantes, de cuyo conjunto su destinatario pudiere hacerse una adecuada composición de lugar a los efectos de su ulterior declaración de voluntad negocial.

31. Respecto a la carga de la prueba, cuestionada en el recurso, cumple decir que la falta de veracidad de la información del folleto o la omisión de datos relevantes en el mismo incumbe, en principio, a la parte actora que denuncia tal incumplimiento, pero dado que, como es obvio, al tratarse de un litigio promovido por un pequeño inversor contra un banco, la exigencia de la carga de la prueba debe ser atemperada conforme al principio de disponibilidad probatoria consagrado por el art. 217.6 LEC , y permitiendo, además, el juicio de la prueba de presunciones del art. 386LEC.

32. Al igual que la sentencia de instancia, consideramos que ha de darse prevalencia al informe pericial aportado por el demandante y ratifico en juicio por el perito del actor Sres. Jose Francisco y Jose Miguel, frente al informe de la demandada, en tanto que éste último parte de premisas no acreditadas, como es por ejemplo que la retirada de fondos fue la causa principal de la resolución del Banco, cuando resulta que tal y como recoge la SAP Vizcaya de 26 de noviembre 2018 ' el propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero'. Además, para desvirtuar el alegato de que la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016 era correcta y veraz, baste recordar que las cuentas de las que se sirvió Banco Popular para ampliar capital en 2016 arrojaban un patrimonio neto de más de 12.000.000.000 de euros, unos fondos propios de más de 12.000.000.000 de euros, y unos beneficios de casi 94.000.000 de euros en el primer trimestre de 2016, sin embargo un año después, la autoridad competente resolvió amortizar la totalidad de las acciones y acordó la venta de Banco Popular a Banco Santander por un euro, evolución económica que sin necesidad de descender a particularidades de todos conocidas ya pone en cuestión las cuentas y por ende la información.

33. La apelante no niega estos números y hechos, sostiene que se justifican en una crisis de liquidez a corto plazo, sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos sufrida por la entidad (20.805 millones de euros entre el 1 de enero y el 7 de junio de 2017 y en 9.323 millones de euros en la semana previa a la resolución del Banco). Sobre esta cuestión ya ha dicho esta Sala que carece de valor explicativo de la situación económica del Banco Popular que había dado lugar a que la JUR hubiera ya adoptado el día 5 de diciembre 2016 el plan de resolución del Grupo (hecho del que se da cuenta en la decisión del 7 de junio 2017). En todo caso, hemos de recordar que la JUR se limitó a considerar que el mero hecho de la iliquidez justificaba la medida de resolución, además la liquidez no es propiamente una causa, sino un efecto, así las cosas, reiteramos, es la demandada la que tendría que haber probado, y contundentemente, que las cuentas del 2016 eran fiables.

34. Al hilo de lo anterior y como ya pusimos de manifiesto en la sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio 2020 (ponente Ilmo.Sr. Ferrer) ' La entidad bancaria demandada no acreditó pericialmente que la información económica de la nota del folleto respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor. El informe pericial que aportó con su escrito de contestación a la demanda no se pronuncia de manera expresa sobre tal extremo (en su apartado 1.2, al determinar el alcance del dictamen, se indicaba como únicas finalidades la evaluación crítica del informe pericial aportado por la demandante, y la adecuación de la información contable al marco normativo de información financiera). Y no resultan probatoriamente atendibles a tales efectos ninguna de las dos evaluaciones externas de la contabilidad de la entidad bancaria que se mencionan en el informe del perito de la demandada. Los informes de auditoría en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016 y de los estados financieros intermedios resumidos del primer trimestre de 2016 y 2017 realizados por la entidad Pricewaterhousecoopers, por cuanto habrían tenido un objeto distinto, cuál era la comprobación de los estados contables de la entidad ( artículo 268 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sin que fuera su finalidad pronunciarse sobre la información proporcionada en el folleto y su adecuación a los riesgos e incertidumbres presentes en la real situación económica de la entidad en el momento de la emisión.

El informe de procedimientos acordados emitido por KPMG asesores S.L. de fecha 29 de septiembre de 2016 sobre metodología proceso de dotación de provisiones por deterioro de cartera crediticia y activos adjudicados atenciones diciembre 2015 y 31 de marzo de 2016, tampoco resulta probatoriamente atendible para resolver lo que es objeto de este proceso por cuanto en el mismo informe, que se aporta como anexo al informe del perito de la demandada, sus autores expresan que el destinatario del informe es responsable de la suficiencia de los procedimientos llevados a cabo para los propósitos perseguidos, y se añade que no asumimos responsabilidad alguna sobre la suficiencia de los procedimientos que hemos aplicado, con la que los autores informantes están dejando constancia de que, de haberse aplicado otros procedimientos de comprobación que en técnica contable hubieran resultado adecuados, sus conclusiones evaluativas podrían haber tenido distinto signo. A lo que únicamente hemos de añadir que la aprobación del folleto que en su día realizó la Comisión Nacional del Mercado de valores carece de relevancia a efectos de valorar la adecuación a la realidad económica de la entidad de la información suministrada en la nota del folleto, pues legalmente la institución únicamente había de comprobar que el documento era completo, comprensible y contenía información coherente ( artículo 24 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).

Las reglas sobre carga de la prueba determinan cuál haya de ser la parte procesal que sufra las consecuencias de la falta de acreditación de un concreto hecho (artículo 217, y, por todas, s. T.S. 361/2001 de 3 abr . de abril, Rec. 675/1996). Correspondiendo al Banco popular demandado la carga de haber probado que la información que había proporcionado en la nota del folleto respondía de manera realista a la situación económica de la entidad bancaria al momento en que tal documento se difundió como parte de la oferta pública de suscripción de acciones, la falta de prueba supone que procesalmente tal adecuación a la realidad económica no haya existido , con la consecuencia de que ella no pudiera acogerse la alegación de aquella parte de haber proporcionado a los inversores una información veraz'.

35.En fin, que la ahora apelante no justificó por qué unas cuentas tan favorables determinaron que el valor del Banco, un año después, quedara reducido a cero, de ahí que apoyándose el Folleto Informativo en unas cuentas que en modo alguno pueden presumirse veraces, pues conforme a la información que se proporcionaba en la nota del folleto de la emisión de acciones realizadas por el Banco Popular Español S.A. en el mes de junio del año 2016, el inversor podía confiar que estaba adquiriendo una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no se repartiera dividendos en el ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018, sin que en el Folleto especificara evento o situación alguna que pudiera llegar a materializar el riesgo de pérdidas significativas, por tanto, es evidente la situación de insolvencia.

36.En suma, el inversor podía confiar legítimamente en que adquiría parte de una entidad bancaria económicamente viable, sin embargo, el devenir de los acontecimientos fue radicalmente distintos, ya que no sólo en el ejercicio de 2016 el Banco Popular Español S.A. presentó pérdidas por importe de 3.485 millones de euros sino que, se encontraba en una situación de crisis económica que en el mes de junio del año siguiente determinó la resolución de la entidad mediante la amortización de la totalidad sus acciones emitiéndose otras nuevas por un valor total de 1 euro por el que fue vendida a otra entidad bancaria. La previsión de viabilidad económica que se transmitió a los inversores mediante el folleto a los pocos meses se demostró claramente equivocada.

37. Por otro lado, tampoco consta que la parte actora fuese consciente de tales riesgos ni advertido de los mismos, es más, todo indica que adquirió las acciones sin conocimiento de causa, y por ello que incurrió en error que vicia su consentimiento. Tal error sin duda debe ser calificado como esencial, pues los riesgos de las acciones adquiridas es un elemento fundamental del contrato y sin duda cabe presumir que de haber sido conocidos dichos riesgos el demandante no hubiera tomado la decisión de adquirir las acciones.

38. Y, en lo que atañe al requisito de la excusabilidad, debe entenderse cumplido al ser el propio Banco emisor de la oferta pública de acciones el que facilita al inversor consumidor un folleto de emisión de acciones con información deficiente o falseada sobre su situación económica. En este sentido la STS 411/2017 de 17 de junio afirma que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

CUARTO.-39. Costas

La doctrina entiende que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal,se produce un acogimiento íntegro de la demanda, por tanto, HABRÁ CONDENA en costas cuando la sentencia acoge la petición subsidiaria.

Esta doctrina ha sido recogida por el Tribunal Supremo, entre otras, por sentencia de 14 de septiembre de 2007, que con cita de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de mayo de 1994, 1 de junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, recuerda que:

'cuando se contiene en el «petitum» de las demandas una peticiónsubsidiarialo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria».

En la misma línea la STS de 12 de enero de 2012, establece que:

«El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas».

Se estima por tanto la impugnación que ha formulado la parte actora al respecto, no obstante la desestimación de la acción por vicio del consentimiento, pero sí acogerse la pretensión subsidiaria.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular el art. 24.1 de la CE, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

.- Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander SA representada por la Procuradora Dª Gemma Alonso Fernández y estimando parcialmente la impugnación formulada por D. Lucas representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 112/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo, la debemos revocar y revocamos en el único sentido de imponer a la demandada las costas de primera instancia y no hacer pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.