Sentencia CIVIL Nº 206/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 387/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 387 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón
Juicio Ordinario número 2025 de 2015
SENTENCIA NÚM. 206 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a uno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el
día ocho de marzo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
8 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2025 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Abanca Corporación Bancaria, S.A., representado/a por el/a
Procurador/a D/ª. Jesús Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Francisco Javier Saliquet de la
Torre, y como apelado, Don Gabriel e Elvira , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María de las Mercedes
González Rodríguez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Roberto Canelles Pérez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María de las Mercedes González Rodríguez en nombre y representación de Don Gabriel contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., debo declarar y declaro nula por abusivas la cláusula suelo contenida en la estipulación tercera bis, punto 1 y 4, del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de enero de 2006 que vincula a las partes, condenando a la entidad bancaria a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a recalcular el cuadro de amortización del crédito hipotecario, así como a restituir a la actora las cantidades cobradas de más con sus intereses en aplicación de dicha cláusula, revisión que se efectuara desde el 9 de mayo de 2013, y ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda instada de contrario.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 16 de mayo de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de mayo de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y cuando correspondió se dictó Providencia que señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 17 de mayo de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Don Gabriel y Doña Elvira interpusieron demanda contra Abanca Corporación Bancaria SA, pidiendo al final del escrito rector del proceso que se dictara sentencia que declarase la nulidad de la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que como prestatarios suscribieron con la citada entidad el día 13 de enero de 2006, que establece límites a la variación del tipo de interés ordinario variable pactado. Pedían asimismo que, como consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, se condenara al banco a la devolución de las cantidades que hubiera cobrado en exceso como consecuencia de su aplicación desde la fecha de la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016; en el curso de la audiencia previa renunciaron a la petición subsidiaria de devolución de cantidades desde la fecha del contrato.

Se opuso a la demanda el banco, alegando básicamente que los prestatarios demandantes no tienen la condición de consumidores en la operación litigiosa, dada su finalidad y, por lo tanto, no pueden ser beneficiarios de la correspondiente legislación protectora.

La sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha impuesto al banco las costas causadas.

Abanca Corporación Bancaria SA recurre en apelación la resolución que le ha sido adversa y pide que en esta alzada desestimemos la demanda.

Los demandantes se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de primer grado.



SEGUNDO.- A) Son hechos probados de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1- El día 13 de enero de 2016 Don Gabriel y Doña Elvira otorgaron en calidad de prestatarios un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Caja de Ahorros de Galicia (actualmente Abanca Corporación Bancaria SA), siendo el capital prestado 150.000 €, a pagar en 300 mensualidades hasta el día 1 de enero de 2031.

En las cláusulas financieras de dicho contrato se insertó la siguiente: ' TERCERA BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE 1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo se determinará sumando un margen de 0,70 puntos porcentuales al tipo de referencia que corresponda al periodo, sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del 10,00% ni ser inferior al 3,50%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la CAJA y el PRESTATARIO'.

No consta que dicha cláusula fuera resultado de la negociación entre las partes, ni tampoco que se explicaran a los prestatarios sus implicaciones y eventuales consecuencias.

En garantía del cumplimiento de sus obligaciones, los citados prestatarios hipotecaron la vivienda unifamiliar de su propiedad sita en Castellón, AVENIDA000 , números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , con acceso por el número NUM003 , sita en la primera planta alta de la finca, con acceso independiente a través del portal-zaguán, siendo su superficie construida 121,63 m² e identificada registralmente como finca número NUM004 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón.

La vivienda hipotecada había sido adquirida por los prestatarios en contrato de compraventa de 3 de marzo de 1999.

Folios 16 y siguientes y folios 153 y siguientes.

2- El mismo día 13 de Enero de 2006 los citados prestatarios y en este procedimiento demandantes Don Gabriel y Doña Elvira otorgaron con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA carta de pago y de cancelación de hipoteca.

La cancelación de la hipoteca se refería a la constituida a favor de la entidad bancaria que acaba de citarse sobre la vivienda unifamiliar ubicada en parte de la primera planta alta de la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , registralmente identificada como finca número NUM004 del Registro de la Propiedad número 2 de Castellón, que en la citada fecha respondía de 86.996,50 € de capital, por el que el banco compareciente otorgaba carta de pago.

Esta es la vivienda hipotecada el mismo día en garantía del préstamo concedido por Caja de Ahorros de Galicia, hoy Abanca SA.

Folios 59 y siguientes.

3- El día 31 de mayo de 2005 los demandantes Don Gabriel y Doña Elvira habían comprado en escritura pública el local comercial sito en la planta baja del edificio ubicado en Castellón, AVENIDA000 , números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , con acceso directo por puerta recayente a la citada AVENIDA000 y de 306 m2 de superficie construida, siendo su identificación finca registral número NUM005 del registro de la propiedad número 2 de Castellón Folios 194 y ss.

B) El recurso de apelación. El banco apelante reprocha a la juzgadora error en la valoración de la prueba, que centra en la consideración de los demandantes como consumidores, pese a que no tienen dicha condición y, por lo tanto, no es de aplicación al caso la correspondiente legislación protectora.

Con esta base, defiende la aplicación, en todo caso, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que es la normativa aplicable a las relaciones entre profesionales cuando el contrato es de dicha clase.

También sostiene que son los actores quienes deben acreditar que actuaban en la contratación del caso como consumidores, por lo que la carga probatoria no es a cargo de la entidad bancaria, si bien al tratar este extremo utiliza con notoria impropiedad términos adecuados en otra jurisdicción, tales como ' acusada' o ' la que acusa'.

C) Resolución del recurso. Cuestión fundamental, dados los términos de la apelación, es la de si los actores merecen en este proceso la consideración de consumidores que les ha dispensado la juez de instancia.

La respuesta a este punto de divergencia condicionará el contenido de la respuesta judicial, pues si se les considera consumidores será de aplicación la correspondiente normativa protectora y en otro caso solo la Ley 7/1998, de 13 de abril, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LCGC). Una vez resuelta esta cuestión abordaremos la referente a si procede considerar nula por abusiva la cláusula suelo.

1.- Sobre la condición de consumidores de los prestatarios. Para decidir si los actores deben ser considerados consumidores, la normativa a aplicar no es la contenida en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, sino la vigente cuando firmaron el contrato de préstamo que contiene la cláusula suelo impugnada, lo que tuvo lugar el día 13 de enero de 2006. En esta fecha estaba vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya con la importante reforme llevada a cabo por la Disposición Adicional Primera de la LCGC.

a) Carece totalmente de virtualidad el artificioso argumento expuesto con carácter subsidiario por los demandante apelados, cuando alegan que en todo caso merecen en el ámbito de la contratación litigiosa la consideración de consumidores, puesto que no se dedican profesionalmente a la actividad financiera que es propia de la entidad bancaria apelante. La ley excluye de aquella consideración a quien actúe en el ámbito de una actividad profesional o empresarial ( art. 3 vigente TR de 2007), o a quienes, sin constituirse en destinatarios finales, integren el producto o servicio en un proceso productivo ( art. 1 Ley 26/1984). No exige para que el cliente no sea consumidor que ambos, profesional y cliente, se dediquen al mismo género de negocio (la actividad financiera en el presente caso) y para llegar a conclusión contraria a la que tan forzadamente sugieren los apelados basta la lectura de su texto.

b) Está acreditado que los actores destinaron, por lo menos, buena parte del préstamo litigioso, concedido por Caja de Ahorros de Galicia (hoy Abanca SA) a la amortización del que en su día les concedió BBVA SA, que en la misma fecha 13 de enero de 2016 otorgó la escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda en garantía del préstamo concedido en su día por e banco.

Por lo tanto, es evidente que la porción del préstamo concedido el 13 de enero de 2006 que se destinó a la total amortización del concedido en su día por BBVA SA, en cuya garantía se constituyó la hipoteca sobre la vivienda de los prestatarios, que se hipotecó de nuevo a favor de Caja Galicia, constituyó una operación de consumo.

Por otra parte, no está acreditado que el resto tuviera por objeto la financiación de la actividad profesional de Don Gabriel .

No cabe confundir -con o sin intención- la vivienda familiar hipotecada con el local comercial que, sito en los bajos de la misma finca, D. Gabriel y Doña Elvira compraron el día 31 de mayo de 2005 (folios 194 y ss).

Aporta la recurrente una impresión de página web en que aparece la clínica veterinaria regentada por el actor, en la que puede leerse con claridad que se ubica en los bajos de la finca (folio 181), mientras que la vivienda hipotecada en el ámbito de la operación litigiosa está en la primera planta del edificio.

Si en dicho local desempeña el actor su actividad profesional como veterinario, nada tiene que ver con el contrato de préstamo que nos ocupa o, en todo caso, nada se ha probado a este respecto.

Ambos inmuebles se diferencian nítidamente, tanto por su ubicación en el edificio, como por su diferente superficie como, en fin, por su distinta identificación registral.

Carece de virtualidad el que en el documento interno del banco relativo a los riesgos de la operación, en cuya confección solo ha intervenido la entidad, se haga referencia a que aquélla tiene relación con la actividad profesional de Don Gabriel (folio 176), como tampoco el contenido del documento denominado oferta vinculante (folio 177), de la que no se acredita que fuera realmente ofertada, para lo que debería haber sido puesta en conocimiento de los prestatarios, lo que no se acredita, pues no aparece firmada por éstos, que negaron tener conocimiento de la misma.

c) En todo caso, si a los meros efectos dialécticos se admitiera la afirmación del banco de que los 72.912 euros que de la cuenta del préstamo de 150.000 euros retiraron los prestatarios el 13 de enero de 2006 (folio 185) se destinaron a la amortización del préstamo concedido por BBVSA SA, del que no se debe cuestionar que fue préstamo a consumidores, y que el resto se dedicó a financiar la actividad profesional de Don Gabriel como veterinario (no se especifica su concreto destino), nos encontraríamos ante un contrato de los conocidos como de doble finalidad.

Como antes se ha dicho, hay que tener en cuenta que a la fecha del préstamo litigioso todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: ' A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.' y ' No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

Como señala la STS de 5 de abril de 2007 (ECLI: ES:TS:2017:1385), el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Recuerda la citada STS la anterior de 16 de enero de 2007, en la que se dice que ' esteconcepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007.

En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art.

1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas. En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art.

1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art.

2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f). En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.

En cuanto a la condición de consumidor en los contratos con doble finalidad, que son aquellos en que se destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a financiar actividades comerciales o profesionales, se trata de cuestión no resuelta ni por la LGDCU, ni por el vigente Texto Refundido.

La STS de 5 de abril de 2007, tras verificar que la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE tampoco aborda expresamente este problema en su articulado, llama la atención acerca de que en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Concluye la repetida STS que ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia). A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

En definitiva, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Pues bien, en el presente caso, siendo el capital prestado 150.000 euros y acreditado mediante la expresa afirmación del banco apelante el destino de 72.912 euros -poco menos de la mitad- a la amortización de un préstamo hipotecario en el que los prestatarios actuaron como consumidores, ni siquiera en el no demostrado supuesto de que el resto se hubiera destinado a la actividad profesional de Don Gabriel , que es uno de los dos prestatarios, cabría afirmar que la finalidad de la operación de préstamo lo fue en el ámbito predominantemente profesional o, dicho de otro modo, que la finalidad de consumo fue marginal.

c) La conclusión es que los prestatarios demandantes deben ser considerados consumidores y así lo han sido correctamente por la juez de instancia.

2. Sobre la cláusula suelo.- Más arriba transcrita, recordamos que es el apartado 1 de la Tercera Bis, epigrafiada 'tipo de interés variable': 'El tipo de interés nominal anual vigente en cada periodo se determinará sumando un margen de 0,70 puntos porcentuales al tipo de referencia que corresponda al periodo, sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del 10,00% ni ser inferior al 3,50%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la CAJA y el PRESTATARIO' a) Como es bien sabido, dada la notoriedad que en estos días ha alcanzado tal tipo de cláusulas y sugiere la denominación que se le viene dando, la cláusula suelo consiste en introducir, en los pactos de interés remuneratorio variable, un inciso que fije un tope o limite mínimo (suelo) al tipo de interés a aplicar al principal objeto de devolución por el prestatario de suerte que, con independencia de las bajadas del tipo de referencia, el que se aplique en el ámbito del contrato no pueda ser inferior a dicho límite mínimo; cuando el límite se establece al tipo máximo a pagar a la entidad bancaria prestamista se habla, congruentemente, de cláusula techo.

En la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto contra una Sentencia de Audiencia Provincial que se pronunció en apelación sobre una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación interpuesta por una asociación de usuarios de servicios bancarios contra varias entidades bancarias. En esta sentencia, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de las cláusulas suelo insertas en las condiciones generales de los contratos confeccionados por los bancos demandados.

En posteriores Sentencias el Tribunal Supremo mantuvo el mismo criterio. En la STS de 25 de marzo de 2015 ROJ: STS 1280/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1280 se resolvió un litigio en que dos prestatarios demandaban a un banco pidiendo la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario que firmaron y la condena de la entidad a la devolución de las cantidades cobradas a consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.

Aunque menos conocida y citada, también se pronunció sobre la cláusula suelo la STS de 8 de septiembre de 2014 Roj: STS 3903/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3903, si bien no llegó a pronunciarse sobre los efectos restitutorios, al haberse aquietado la parte al pronunciamiento denegatorio de la sentencia de primera instancia.

Otras que se han ocupado de la cláusula suelo son la STS de 24 de marzo de 2015 Roj: STS 1279/2015- ECLI:ES:TS:2015:1279, la de 29 de abril de 2015 Roj: STS 2207/2015- ECLI:ES:TS:2015:2207 y la STS de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015-ECLI:ES:TS:2015:5618, conocida sobre todo esta última porque se ocupa de la denominada cláusula de gastos.

Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son lícitas por responder a razones objetivas, que constituyen elemento esencial del contrato, factor decisivo que ha decantado la voluntad del prestatario, que se fijan en un marco de libre competencia, que su análisis ponderado exige un examen global de todo el contrato, que no hay desequilibrio, que la carga del desequilibrio corresponde a la parte actora, etc.

Señala la STS citada: ' 21. Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables. En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que fluctúa en el tiempo(el más frecuente el EURIBOR a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia.

22. En consecuencia, de forma simplificada, la fórmula para determinar el interés a pagar por el prestatario es la siguiente: interés de referencia + diferencial = interés a pagar.

23. Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario'.

b) La cláusula suelo del contrato litigioso es condición general de la contratación. No se ha probado que tuviera lugar la negociación que excluiría dicha calificación, ni que los prestatarios demandantes pudieran modificar su contenido, siquiera levemente. Disponía en este sentido el párrafo tercero del artículo 10.bis.1 de la Ley 26/1984, de Consumidores, que es de aplicación al caso, en línea con el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, que ' El profesional queafirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' y nada acredita en este sentido el banco apelante.

Acreditado que los actores tienen la condición legal de consumidores, son tributarios de la protección que dispensa la legislación nacional ya citada, que en todo caso debe ser interpretada y aplicada desde la perspectiva ofrecida tanto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario (Sentencias TJUE en los asuntos Marleasing y Costa Enel, por ejemplo).

Es también de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues debe entenderse, a falta de prueba de que hubo negociación, que la cláusula fue previamente redactada por la entidad financiera prestamista, por lo que se ajusta a la definición del art. 1 de dicha Ley.

La STS citada dice que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación si son impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor. También que puede ser una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión y que la carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba preredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que ' el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', similar al citado art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 de aplicación al presente caso. Este precepto es la trasposición al ordenamiento interno de lo que en el mismo sentido dispone el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.-El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.-El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el presente caso el banco demandado no ha probado que hubiera negociación individualizada sobre dicha cláusula, como hemos dicho, por lo que debe mantenerse su calificación como condición general de la contratación.

c) Se dice en la repetida STS de 9 de mayo de 2013 que aunque las cláusulas constitutivas de condiciones generales afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo. También que, aunque pueden ser lícitas, se puede declarar su carácter abusivo por falta de transparencia, apreciable de oficio. Debe superar dos niveles diferentes de control, pues han de ser claras en sí mismas y en su incorporación de dicha cláusula al contrato y las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación.

Debe probar el banco que cumplió con su obligación de informar de manera suficiente al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato. La razón de ello es que, no siendo ilícitas por sí las clausulas suelo, son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

En la STS de continua mención se reprocha a las entidades bancarias el tratamiento impropiamente secundario que da a la cláusula discutida, sin que sean por ello objeto de una especial comunicación e información al cliente, de suerte que no le pueda inducir a error, en la medida en que el préstamo enunciado como a interés variable deja de serlo en parte por mor de la cláusula suelo.

Y al referirse al modo de incorporación al contrato, recuerda que la OM de 5 de mayo de 1994 exige la entrega al cliente de un folleto informativo (art. 3), seguido de una oferta vinculante (art. 5) que incluya las condiciones financieras y de la que debe disponer aquél con antelación suficiente para ilustrarse debidamente del contenido de la operación y de las obligaciones y riesgos que pude asumir si llega a suscribir el contrato. Conocemos que dicha Orden de 1994 excluye de su ámbito los préstamos que superen cierta cantidad pero, además de que cabría su aplicación analógica, el de autos es límite, pues 150.000 euros es una cantidad ligeramente inferior en pesetas a los 25 millones de pesetas que marcan la exclusión de la aplicación de dicha norma reglamentaria (art 1.1.1). La ahora vigente Orden EHA/2899/2011, que no es de aplicación al caso, establece los mismos criterios contenidos en la derogada, con independencia de la cuantía del crédito Pues bien, en el caso de autos no puede decirse que la incorporación al contrato de la cláusula suelo discutida supere el control a que acabamos de referirnos.

No consta cuáles fueron las explicaciones ofrecidas a los prestatarios, ni hay vestigio de que les fuera entregado el correspondiente folleto informativo suficientemente expresivo.

En cuanto a la oferta vinculante, se ha traído un ejemplar no firmado, por lo que no puede tenerse por notificada.

No se acredita que los clientes prestatarios conocieran el completo significado, alcance, trascendencia y eventuales consecuencias de la cláusula suelo. Ni, como ya se ha dicho, que fuera resultado de la negociación entre las partes.

Tampoco se ha probado que les fuera explicado que, siendo en teoría el interés variable, podría devenir fijo al 3.50% si descendía de suerte que el vigente mas el diferencial fuera inferior a dicho tope mínimo.

En definitiva, ni hay constancia de la información facilitada a la parte prestataria, ni la aplicación del contrato depara un trato igual a las dos partes, pues a la cláusula suelo no se opone un límite al alza o cláusula techo.

No ha acreditado el banco que cumpliera con los requisitos de transparencia.

La dificultad de que, de no mediar unas no acreditadas explicaciones claras y precisas por parte del profesional prestamista, los consumidores prestatarios pudieran informarse suficientemente de la trascendencia de la cláusula, se advierte si se tiene en cuenta que, siendo notablemente extenso el contrato, su ubicación entre otras hace que la localización de la cláusula de marras no resulte sencilla, pues se insertó en la epigrafiada ' tipo de interés variable'; ni siquiera, a diferencia de otras al uso, se sugería que en su contenido se regulaba también el límite a la variación del tipo de interés que se presentaba como variable sin limitaciones.

Estos déficits justifican la conclusión judicial de instancia sobre su carácter abusivo y la consecuente declaración de nulidad, por lo que refrendamos el criterio contenido en la sentencia apelada, cuyos razonamientos a este respecto damos por reproducidos.

Nada cabe decir, en cuanto a las consecuencias económicas, sobre los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad, tanto porque los actores los limitaron en su demanda a la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013, como porque no ha sido recurrido el correspondiente pronunciamiento.

Procede, por lo dicho hasta ahora, la desestimación del recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha ocho de marzo de dos mil diecisiete, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 2025 de 2015, CONFIRMAMOS la resolución apelada e imponemos a la parte recurrente las costas de la segunda instancia.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que no excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.