Sentencia Civil Nº 206/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 186/2013 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00206/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 186/13

DIVORCIO Nº 411/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 206

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de mayo de 2013.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de divorcio seguidos con el núm. 411/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Aurelio , representado por el Procurador Sr. Hernández Saura y asistido por la Letrada Sra. Barbero Otón, siendo parte apelada Dña. Fidela , representada por el Procurador Sr. Espinosa Gahete y asistida por la Letrada Sra. Casanova Infesta.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 411/12, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, declarando la disolución del matrimonio formado por ambas partes, así como el mantenimiento, como definitivas, de las medidas provisionales acordadas por Auto de 16 de julio de 2012, en cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar y al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda, todo ello, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Segundo.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso la parte demandada. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

Tercero.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación interpuesto se basa, como primer motivo, en la incongruencia de la sentencia con relación al suplico de la demanda interpuesta en su día por la representación procesal de Dña. Fidela (que dio lugar al procedimiento de divorcio núm. 474/12, luego acumulado al núm. 411/12), y ello, por cuanto que atribuye el uso de la vivienda familiar a esta última, cuando en el suplico de dicha demanda no se formula tal pretensión, sin que tampoco con posterioridad o en el acto del juicio se solicitara tal atribución.

En su oposición al recurso, la parte demandada alega que sí se pidió el uso de la vivienda en la pieza de medidas cautelares, que en la vista se solicitó dicho uso, e igualmente, la prueba practicada versó sobre dicha cuestión.

En efecto, en la demanda interpuesta por la representación procesal de la Sra. Fidela se solicitaba como medida provisional (pág. 8 de la demanda) 'Que se decrete la separación provisional de los esposos pudiendo vivir la esposa en el domicilio conyugal sito en la CALLE000 n º NUM000 de la BARRIADA000 , hasta que se dicte la sentencia con las medidas definitivas abandonando el esposo el mismo pudiendo retirar sus enseres personales', pero como medidas definitivas únicamente se solicitaba (págs. 5, 6 y 7), además del divorcio, la pensión por desequilibrio económico y la indemnización establecida en el art. 1438 del Código Civil , sin aludir en modo alguno al uso de la vivienda. Y, tras revisar la grabación del acto de la vista, resulta que, pese a lo alegado en el escrito de oposición al recurso, nada se dice por la asistencia letrada de la Sra. Fidela (en el supuesto de que se admitiera) sobre la modificación del suplico de su demanda o de las pretensiones ejercitadas, cierto es que luego, durante la prueba y en fase de conclusiones, se aludió a que en la citada recae el interés más necesitado de protección, pero ello en modo alguno autoriza para entender que entre las medidas definitivas solicitadas estuviera el uso de la vivienda.

En consecuencia, la Sentencia incurre en incongruencia al conceder a una de las partes algo distinto de lo pedido, vulnerando con ello el artículo 218.1 de la LEC , sin que pueda entenderse que el Tribunal estaba facultado al amparo de lo previsto en el art. 752.1 de la LEC para resolver así, ya que el precepto se refiere a los hechos, no a las pretensiones o peticiones de las partes.

Segundo.-De lo anterior resulta, sin necesidad de mayor argumentación, la estimación del recurso interpuesto en orden a conceder al apelante el uso de la vivienda, no obstante, no está de más significar que en contra de lo expuesto en la sentencia de instancia (que se limita a elevar a definitivas las medidas provisionales adoptadas en Auto de 16-07-12), tal y como se alega en el segundo motivo de impugnación, las circunstancias claro que han cambiado entre el dictado de esta resolución y el momento de la vista previa al dictado de la sentencia, pues como alegó - y probó- la entonces parte actora, y ahora apelante, el Sr. Aurelio había sido despedido de su trabajo en el mes de enero de 2013, encontrándose, por tanto, a la fecha de la vista en situación de desempleo (se aportó diversa documentación, no impugnada de contrario, que así lo acredita). Si a ello le añadimos, que el demandante figura en el Registro de la Propiedad como propietario de la vivienda objeto de este procedimiento, que abona las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la misma, así como una renta de 180 euros por la vivienda- habitación en la que reside, además de un préstamo personal, debiendo satisfacer todas estas cargas con la prestación por desempleo que cobre (según afirmó) durante cuatro meses cuyo importe no será muy abultado teniendo en cuenta que el salario a penas superaba los mil euros, se podrá deducir, decíamos, que sí se ha producido una importante variación de las circunstancias que sirvieron de base para adoptar las medidas provisionales; si a ello le añadimos, además, que como resultó acreditado en el acto del juicio (así lo manifestaron la madre y el hermano de la Sra. Fidela ) esta última trabaja en la llamada economía sumergida en labores de limpieza, se podrá concluir que existen serias dudas ya a cerca de cual es el interés más necesitado de protección a efectos de atribución del uso de la vivienda (art. 96 Ccivil), dudas que, dado el carácter temporal y excepcional, con que la jurisprudencia caracterizando la atribución del uso al cónyuge no titular, corroborarán que, como se decía en el anterior fundamento, deba estimarse el recurso interpuesto.

Tercero.-Teniendo en cuenta la especial naturaleza de este tipo de procesos, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales el de no imponer las costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Saura, en representación de D. Aurelio , contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cartagena , debemos revocar la misma a los solos efectos de atribuir el uso del domicilio familiar sito en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de El Estrecho de San Ginés, Cartagena, al apelante, confirmando en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.