Sentencia CIVIL Nº 2058/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 144/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178069624
Recurso de apelación 144/2019-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2383/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Olegario , Camino
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Cuestiones: cláusula suelo. Controversia en la cuantía de la devolución. Costas en allanamiento.
SENTENCIA núm. 2058/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante: BBVA SA.
Parte apelada: Olegario Y Camino .
Sentencia recurrida:
- Fecha: 8 de junio de 2018
- Parte demandante: Olegario Y Camino .
- Parte demandada: BBVA SA.
- Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Olegario Y Dª. Camino representados por el PROCURADOR Dª. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrita por la entidad demandada con los demandantes (cláusula 3ª bis.3) declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor, y condenando a abonar a la actora en concepto de principal la suma de 7.464,69€, así como al pago de los intereses; sin expresa condena en costas. '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación BBVA SA. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnando la resolución y oponiéndose al recurso, del que se dio traslado al apelante principal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de noviembre de 2019 pasado.

Actúa como ponente el magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Olegario Y Camino , ejercitó frente a BBVA SA una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles la suma de 7.464,69 euros con sus intereses legales.

2. BBVA SA se allanó a la demanda en cuanto a la nulidad pero cuantificó la suma a devolver en la cantidad de 7.136,71€ de principal y 2.332,26 € de intereses y solicitó que no le fueran impuestas las costas.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales, si bien no impuso las costas.

4. El recurso del BBVA se centra en la suma de la condena, ya que la juez ha estimado la suma reclamada por la actora, decisión que es impugnada por la recurrente. El recurso de Olegario Y Camino se opone al recurso y cuestiona el pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO. La cuantía de la devolución.

5. Se discute la cuantía de la suma que el banco ha de devolver como principal como consecuencia de la nulidad de la cláusula impugnada. Ambas partes presentan liquidaciones diferentes redactadas por ellos mismos, por lo tanto, por no tenemos medios de prueba que avalen una u otra afirmación sino simplemente alegaciones. La actora mantiene que la suma que ha de devolver en banco es de 7.466,14 euros, mientras que el Banco entiende que son 7.136,71 euros de principal y 2.332,26 euros de intereses. Ante la ausencia de pruebas hemos de aplicar la reglas sobre la carga de la prueba, tal y como dispone el art. 217.1 LEC.

Corresponde al actor acreditar la cuantía del crédito reclamado, conforme a la distribución de la carga de la prueba que hace el art. 217.2 LEC. En consecuencia, ante la ausencia de pruebas del actor sobre la liquidación de su crédito, hemos de decantarnos por la suma fijada por el banco, en tanto que se trata de una suma reconocida por esa parte.



TERCERO.-Sobre las costas en el allanamiento.

6. El artículo 395 LEC, con el título 'Condena en costas en caso de allanamiento', dispone que : ' 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior'.

7. El art. 4.2. del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo dispone: '2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada'.

8. El art. 3.1 del referido RDL dispone lo siguiente: 'Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario'.

9. En la Disposición adicional primera se establece que las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este Real Decreto-Ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones.



CUARTO. Régimen transitorio.

a) Reclamaciones efectuadas antes de la entrada en vigor del RDL 10. La aplicación práctica de las normas referidas en el fundamento anterior está generando algunas dudas de las que está teniendo que conocer esta Sección y que no resuelve de forma expresa la regulación establecida. La Disposición Final Cuarta se limita a establecer que la entrada en vigor se producirá el mismo día de su publicación, esto es, el 21 de enero de 2017.

11. La primera de esas dudas está relacionada con los requerimientos practicados antes de 21 de enero de 2017, fecha de la entrada en vigor del RDL. Tanto podría interpretarse que practicado el requerimiento por el consumidor al Banco antes de la entrada en vigor de la normativa especial ya no resulta de aplicación la misma como que el momento determinante para aplicarla es la fecha de la interposición de la demanda. En nuestra opinión, lo más razonable es decantarse por la idea de que el momento relevante lo debe marcar la fecha del requerimiento. Practicado el mismo antes de la entrada en vigor de esa normativa especial el Banco debe suponer que el enjuiciamiento de su conducta a la hora de apreciar o no temeridad debe atenerse a las reglas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues lo contrario supondría someter al consumidor a una carga que no estaba vigente en el momento de iniciar su reclamación.

12. No obstante lo anterior, si bien de ello se puede derivar que el consumidor no está vinculado a tener que someter su reclamación a una forma concreta, la establecida en el RDL, con objeto de permitir la apreciación de mala fe en la parte demandada, sí que consideramos que el plazo de espera establecidos en el RDL (3 meses) constituye un parámetro objetivo razonable que debe orientar el juicio acerca de la existencia o inexistencia de mala fe.

b) Reclamaciones efectuadas dentro del mes siguiente a la entrada en vigor 13. La segunda cuestión que nos parece dudosa es la relativa al régimen de las reclamaciones efectuadas a partir de la entrada en vigor pero antes de que haya transcurrido el plazo de un mes que se concede a las entidades financieras para que desarrollen un procedimiento especial a través del cual hacer las reclamaciones. También aquí podría interpretarse que esa espera no solo alcanza a las entidades financieras sino también al consumidor, de forma que no se pudieran considerar válidas las reclamaciones hechas en una forma distinta a la referida en el RDL.

14. No obstante, nos hemos decantado por una posición algo distinta, de acuerdo con la cual consideramos que, si bien la normativa sustantiva del RDL es de aplicación, no creemos que de ello se deba derivar privar al consumidor de la posibilidad de dirigir al Banco reclamaciones relevantes por medios ordinarios (es decir, distintos al procedimiento especial que la entidad financiera podría haber establecido pero no está obligada a haberlo hecho hasta que hubiera transcurrido el periodo de un mes). Consideramos que solo la puesta a disposición de los consumidores del procedimiento especial determina que éstos queden sometidos a tener que respetar los requisitos de forma del mismo. Por consiguiente, consideraremos relevante cualquier requerimiento que resulte acreditado que se hubiera dirigido al Banco de forma que le permitieran conocer de manera suficiente los términos concretos de la reclamación del consumidor y que le permitieran reaccionar oportunamente para evitar el proceso judicial.

15. La carga de la acreditación de la puesta a disposición de los consumidores del referido procedimiento debe pesar sobre la entidad financiera, de forma que partiremos de la admisibilidad de todas las reclamaciones efectuadas durante ese lapso temporal de un mes, salvo cuando el Banco acredite que la misma le fue dirigida una vez desarrollado el procedimiento y puesto a disposición de los consumidores.

16.- En este caso, la actora ni siguió el procedimiento previsto ni tan siquiera formuló requerimiento extrajudicial, por lo tanto, frente al allanamiento no se pueden imponer las costas a la entidad financiera.



QUINTO. Costas.

17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse estimado, pero procede imponer las costas de la impugnación al impugnate al haber sido desestimada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 8 de junio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos parcialmente y en su lugar, condenamos al demandado apagar a la actora la suma de 9.468,98 euros con los intereses legales desde la firmeza de esta sentencia. No se hace especial imposición de las costas del recurso y se condena al impugnante al pago de las costas de la impugnación.

Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.