Sentencia CIVIL Nº 205/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 180/2020 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198092893

Recurso de apelación 180/2020 -B

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 386/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012018020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012018020

Parte recurrente/Solicitante: Banco Santander; S.A.

Procurador/a: Cecilia De Yzaguirre Morer

Abogado/a: MARIA DEL ROCIO RANGEL GARCIA-ZARCO

Parte recurrida: Sixto

Procurador/a: Adriana Flores Romeu

Abogado/a: Jose Miguel Blasco Hernando

SENTENCIA Nº 205/2021

Barcelona, 18 de mayo de 2021

Federico Holgado Madruga, Magistrado de la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, ha visto, constituido en órgano unipersonal, los autos de juicio verbal número 386/2019, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona, a instancia de DON Sixto, representado en esta alzada por la procuradora doña Adriana Flores Romeu, contra BANCO SANTANDER, S.A., representado en esta alzada por la procuradora doña Cecilia de Yzaguirre Morer; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER, S.A.contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 8 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2020, en los autos de juicio verbal número 386/2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Estimo la petición subsidiaria de la demanda y, en su virtud, condeno a Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.) a pagar a don Sixto 3.488,22 euros más los intereses legales desde el 12 de abril de 2019.

Condeno en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco Santander, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para decisión en fecha 2 de marzo de 2021.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Don Sixto promovió acción judicial frente a Banco Santander, S.A., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) En fecha 11 de enero de 2017 el actor adquirió 3.689 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular, S.A. por un importe total de 3.488,22 euros, a razón de 0,9420 euros por acción.

b) El demandante adquirió las acciones bajo la confianza que le merecía el hecho relevante comunicado por Banco Popular, S.A. en fecha 26 de mayo de 2016, por el que anunciaba una operación de ampliación del capital social de la entidad mediante aportaciones dinerarias, así como el folleto informativo relativo a las condiciones de aquella operación, documentos de los que se desprendía que la entidad Banco Popular, S.A. presentaba una situación financiera óptima y que la evolución de sus valores cotizados sería positiva.

c) El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular, S.A. por considerar que no podía afrontar el pago de sus deudas y demás pasivo a su vencimiento y concurrían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano.

d) En fecha 7 de junio siguiente el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR y anunció la compra del 100% del capital social de Banco Popular, S.A. por parte de Banco Santander, S.A., por el precio simbólico de 1 euro.

e) La consecuencia de aquella operación para los cerca de 305.000 accionistas de Banco Popular, S.A., entre ellos el actor, fue la amortización automática de los títulos de los que eran tenedores y la consiguiente pérdida de la totalidad de su inversión.

f) En fecha 3 de febrero de 2017 Banco Popular, S.A. presentó sus resultados y anunció una pérdida contable de 3.485 millones de euros, aunque publicó que su solvencia se mantenía por encima de los mínimos regulatorios. Además, en abril de 2017 una auditoría interna de la cartera de crédito, elaborada por PriceWaterhouseCoopers (PwC), reveló que las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 no eran correctas, lo que implicaba un desfase de 633 millones de euros.

g) Como consecuencia de lo anterior, en fecha 3 de abril de 2017 Banco Popular, S.A. comunicó a la CNMV que estaba realizando una serie de revisiones que afectarían a la operación de ampliación de capital de mayo de 2016 y a las cuentas anuales que sirvieron de base para la preparación del folleto informativo sobre las condiciones de la ampliación, pese a lo cual la entidad informó que aquel desfase en ningún caso representaba un impacto significativo en las cuentas anuales y descartó la reformulación de dichas cuentas.

h) En fecha 5 de mayo de 2017 Banco Popular, S.A. informó de pérdidas durante el primer trimestre de 2017 por importe de 137 millones de euros; no obstante, sus responsables comunicaron que la entidad se situaba por encima de los requisitos exigidos.

i) En definitiva, Banco Popular, S.A. no solo se vio obligada a corregir, por incorrectas y desfasadas, las cuentas correspondientes al ejercicio 2016, sino que falseó su realidad financiera y generó una situación de confianza entre sus clientes y accionistas pese a ser consciente de que ello desembocaría en la pérdida para todos ellos de las inversiones depositadas en la entidad. Tales circunstancias se reconocen en el informe emitido por la CNMV en fecha 16 de julio de 2018, en el que se concluye que la información financiera consolidada de Banco Popular, S.A. del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero-patrimonial.

j) Ello determinó que el actor, que contrató bajo la premisa de que la información publicada con ocasión de la operación de ampliación de capital se ajustaba a la realidad, y que confió en la apariencia de solvencia que transmitió la entidad emisora a los potenciales suscriptores de sus acciones, no pudiera prever de ninguna forma los hechos acontecidos tras la inversión que acometió y, especialmente, la pérdida total de dicha inversión. En otros términos, fue decisiva la influencia que la información falsa publicada por Banco Popular, S.A. tuvo sobre la voluntad contractual del actor.

Al amparo de los antecedentes expuestos, y con especial invocación de los artículos 38 y 118 a 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y de las normas civiles en materia de error en el consentimiento y responsabilidad extracontractual genérica, se ejercitaba de forma principal la acción de nulidad del contrato de adquisición de acciones de 11 de enero de 2017, por concurrencia de error excusable y/o dolo invalidante; y, de forma subsidiaria y sucesiva, la acción de responsabilidad por incumplimiento por parte de Banco Popular, S.A. de la normativa sobre mercado de valores y la acción de responsabilidad extracontractual residual, con la solicitud en todos los casos de la condena de la entidad bancaria demandada a reintegrar al actor la suma de 3.488,22 euros invertida en la adquisición de las acciones, más los intereses legales devengados desde la fecha de la operación.

II. La representación de la entidad demandada se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Banco Popular, S.A. no está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la pretensión de anulabilidad que se ejercita de forma principal en la demanda, ya que tal pretensión hace referencia a unas acciones que el demandante adquirió a terceros en el mercado secundario, donde cotizaban, mediante la intermediación de una entidad financiera distinta de la demandada -en concreto ING-, de modo que Banco Popular, S.A. no fue parte en el contrato de adquisición de esas acciones ni las comercializó.

b) La información contenida en el folleto informativo se dirigía a la suscripción de nuevas acciones en el mercado primario, y no a la adquisición en el mercado secundario, ya que es evidente que más de siete meses después de la emisión de los títulos las circunstancias contempladas en el folleto eran muy distintas.

c) No concurre nexo de causalidad, puesto que las circunstancias que propiciaron el descenso del precio de la acción ninguna relación guardan con la información contenida en el folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 ni con la aprobación de las cuentas del ejercicio de ese mismo año.

d) La adquisición del actor no se fundamentó en la información publicada por Banco Popular, S.A. con ocasión de la ampliación de capital, y en todo caso el inversor era consciente de que en la fecha de las compras la cotización de las acciones había experimentado fuertes caídas, por tratarse de circunstancias públicas y de general conocimiento.

e) Los estados financieros incluidos en el folleto y, en particular, los correspondientes al primer trimestre de 2016, fueron sometidos a la revisión de una firma de auditoría, PricewatehouseCoopers, que verificó con la documentación soporte y los registros contables correspondientes que los estados financieros del Banco habían sido preparados atendiendo a todos los requerimientos correspondientes.

f) Tanto el documento de registro del emisor como la nota de valores y el resumen advirtieron de los riesgos de diferente naturaleza asociados específicamente al emisor, a su sector de actividad y a las acciones.

g) La información sobre los riesgos asociados a la inversión en acciones del banco que se expuso en el folleto fue adecuada y completa. De hecho, los resultados negativos durante los sucesivos trimestres obedecieron precisamente a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto, singularmente la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes, que provocaron elevadas provisiones, tal como prevenía el propio folleto.

h) Como establecieron tanto la Comisión Europea, como el Banco Central Europeo, la JUR y el FROB, Banco Popular, S.A. fue declarado inviable tras constatarse su falta de liquidez, que sobrevino debido a las retiradas masivas de depósitos durante los días previos a la resolución. La decisión de los clientes del banco de retirar masiva y simultáneamente sus depósitos se debió a la incertidumbre que generaron en el mercado actuaciones de diferente naturaleza.

i) El proceso de resolución de Banco Popular, S.A. se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, que tienen como objeto principal evitar que cualquier situación de dificultad de una entidad financiera tenga impacto en los recursos de los contribuyentes, y para ello imponen que sean los accionistas y los acreedores de las entidades los que soporten las pérdidas. El principio de recapitalización interna (bail-in) implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros los que soporten las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas.

j) No es apreciable la concurrencia de error en el adquirente, ni mucho menos de dolo en la actuación del personal de la entidad Banco Popular, S.A., la cual cumplió con todas las obligaciones que le incumbían.

k) Las acciones que se ejercitan pretenden desplazar al banco el riesgo de la inversión del demandante, que es quien viene legalmente obligado a soportarlo. La cotización de la acción de Banco Popular, S.A. fue descendiendo progresivamente desde el momento de la adquisición, y como consecuencia de unos extraordinarios hechos posteriores a la ampliación de capital -una drástica retirada de depósitos que agotó la liquidez del Banco-, muchos meses después de la adquisición las autoridades europeas acordaron la resolución del banco, que es la causa de la pérdida que reclama el actor.

l) La demanda pretende subvertir el régimen legal, que hace recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad.

m) No concurren tampoco los presupuestos para la atribución de responsabilidad a Banco Popular, S.A. desde la perspectiva de la responsabilidad por folleto, y, especialmente, la ausencia de nexo de causalidad impide la generación de cualquier clase de responsabilidad.

III. El magistrado de primera instancia consideró primeramente que la entidad Banco Santander, S.A. carecía de legitimación para configurarse como destinataria de la acción de nulidad ejercitada de forma principal por don Sixto. Razonaba que, tratándose de compraventas de acciones operadas en el mercado secundario, la entidad vendedora ya no coincide con la emisora, de modo que las pretensiones de nulidad únicamente podrían dirigirse frente a quien fue parte del contrato.

Estimó, sin embargo, la pretensión subsidiariamente propuesta en la demanda, es decir, la de responsabilidad de la entidad emisora por los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores a consecuencia de las informaciones falsas u omisiones de datos relevantes del folleto. Apuntaba al respecto que la situación financiera de Banco Popular, S.A. que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la realidad, y que tal defecto en la información sobre la solvencia del Banco y las inexactitudes contenidas en aquel documento debían relacionarse causalmente con la decisión del cliente de adquirir las acciones, por lo que Banco Santander, S.A., en su condición de sucesora de Banco Popular, S.A., debía responder por la pérdida total de la inversión que padeció el Sr. Sixto.

Impuso las costas a la propia demandada.

V. La representación de Banco Santander, S.A. denuncia en su recurso de apelación que el magistrado a quoincurre en un error en la valoración de la prueba desde las siguientes perspectivas:

a) Por concluir que la documentación obrante en autos, y especialmente el informe pericial adjuntado a la demanda, acreditan que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular, S.A. y en el folleto de ampliación de capital de 2016, cuando lo cierto es que no se ha logrado evidenciar que tales cuentas contraviniesen las normas y principios contables en la valoración y contabilización de todas sus partidas. Además, con ocasión de la ampliación de capital de junio de 2016 la entidad reflejó en todo momento la imagen fiel de su patrimonio.

b) Por omitir que Banco Popular, S.A. ha superado los ratios y controles de solvencia, y que la causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez.

c) Por aceptar la concurrencia de los presupuestos necesarios para atribuir responsabilidad a Banco Santander, S.A. a partir del régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto.

c) Por apreciar relación de causalidad entre la presunta información falsa difundida por la entidad emisora a través del folleto y la decisión inversora adoptada por el actor.

d) Por declarar que el daño invocado en la demanda es imputable objetivamente a la entidad bancaria.

SEGUNDO.- Las acciones indemnizatorias formuladas subsidiariamente en la demanda. Falta de prueba sobre el elemento de la relación de causalidad

I. Debe inicialmente advertirse que, pese a que de forma subsidiaria el actor ejercitaba, según resulta del tenor del hecho preliminar de la demanda, la que denominaba 'acción de responsabilidad' -en la fundamentación jurídica y la súplica se especifica que tal acción de responsabilidad se justifica por el 'incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones legales establecidas por la Ley de Mercado de Valores'-, debe entenderse, a la luz del soporte fáctico y jurídico que sustenta aquella pretensión, que lo que se pone realmente en juego es una acción indemnizatoria que no puede tener otra naturaleza que legal y/o extracontractual, y cuyo origen se localiza, por una parte, en los artículos 118 a 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; y, por otra, en el artículo 38 del mismo texto, que regula la denominada 'responsabilidad por folleto'.

La legislación en materia de mercado de valores reconoce, por tanto, dos clases de acciones a los titulares de los valores, acciones cuya naturaleza no es coincidente. Así:

a) Acción del artículo 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre: se reconoce a aquellos inversores el derecho a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que pudiesen causalmente relacionarse con una imagen falsa o distorsionada del emisor que pudiese resultar de la información incorporada a los documentos especificados en los artículos 118 y 119, es decir, el informe anual, el informe de auditoría y el informe financiero semestral.

La norma se incardina en el Título IV del texto refundido, rotulado como 'Mercados secundarios oficiales de valores', y, en concreto, en su capítulo VII, que regula las '[o]bligaciones de información periódica de los emisores'.

b) Acción del artículo 38.3 del mismo texto, que ampara a los titulares de los valores por los daños y perjuicios que pudieran haber padecido por razón de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes, no de la documentación de los artículos 118 y 119, sino del folleto informativo de la emisión.

Esta acción se reconoce, a diferencia de la anterior, en el Título III del texto refundido, que tiene por objeto la regulación del mercado primario de valores.

II. La primera de las acciones que se han enunciado se localiza, como se ha adelantado, en el artículo 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, que es del siguiente tenor:

'Responsabilidad de los emisores.

1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor'.

Como se desprende de su propia literalidad, el precepto regula la responsabilidad del emisor y de sus administradores por los daños y perjuicios que pudieran irrogarse a los titulares de los valores como consecuencia de que la información a la que hacen referencia los artículos 118 y 119 no proporcione una imagen fiel del emisor. Los documentos a los que aluden aquellas normas son, específicamente, el informe anual, el informe de auditoría y el informe financiero semestral; este último, su vez, comprende las cuentas anuales resumidas, un informe de gestión intermedio y las declaraciones de responsabilidad sobre su contenido.

Se introduce aquella matización porque, aunque en la fundamentación jurídica de la demanda se transcriben literalmente los preceptos del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores que regulan la responsabilidad de los emisores por razón de la información contenida en la documentación que describen los artículos 118 y 119, en realidad la acción que de forma subsidiaria se articula en el escrito inicial, al menos por lo que resulta del relato de hechos de la propia demanda, ninguna relación guarda con presuntas omisiones, falsedades o imprecisiones de las que pudiera adolecer aquella documentación, sino de las que afectarían al folleto informativo de la emisión, instrumento documental radicalmente distinto de los enunciados en los repetidos artículos 118 y 119.

Es cierto que se destina un epígrafe de la fundamentación jurídica de la demanda a la 'responsabilidad por falsedades u omisiones de datos relevantes por el contenido del informe financiero anual y semestral', pero no lo es menos que el desarrollo de aquel aspecto se limita a una exposición teórica y programática de los presupuestos objetivos y subjetivos de tal clase de responsabilidad, así como sobre el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, pero en ningún momento se exponen las circunstancias asociadas con el supuesto concreto que pudieran justificar la aplicación de aquella normativa.

Aunque la demanda guarda un inexplicable silencio sobre los pormenores de la operación de 11 de enero de 2017, mediante la que el Sr. Sixto adquirió 3.689 títulos correspondientes a acciones de Banco Popular, S.A., a razón de 0,942 euros la acción, lo cierto es que consta documentalmente que tales títulos se transmitieron en el mercado secundario, en el que cotizaban, y que se adquirieron de un tercero -cuya identidad obviamente se desconoce- y con la intermediación de una entidad bancaria distinta de la demandada, en concreto ING (documento número 1 de la demanda).

Si el demandante adquirió las acciones en el mercado secundario, en principio únicamente le asistiría el derecho para ejercitar la acción del artículo 124 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que regula, como se anticipó, la responsabilidad de la entidad emisora cuando se transmita una imagen falsa o distorsionada del emisor a través de la información incorporada al informe anual, al informe de auditoría o al informe financiero semestral.

Sin embargo, tal acción no podría prosperar en ningún caso en el supuesto que se enjuicia. Por lo pronto, se reitera que el actor, de forma consciente o inconsciente, ha omitido cualquier mención o detalle sobre los pormenores de la contratación de las acciones en el mercado secundario a través de la entidad ING. No se ha aportado referencia alguna sobre la información, verbal o escrita, que pudiera haber recibido en el momento de la comercialización y adquisición de los títulos, ni los documentos que pudiera haber solicitado de la entidad bancaria, o que esta le hubiera proporcionado, para recabar información sobre la inversión, incluido el folleto informativo de la emisión.

Y es que la viabilidad de la acción que concede el artículo 124 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores exige como presupuesto indispensable la demostración de que la emisora de los títulos, en este caso Banco Popular, S.A., transmitió a los adquirentes de las acciones una imagen falsa o distorsionada de dicha entidad, pero no precisamente mediante el folleto informativo de la emisión, sino, se insiste, por la vía de la información contenida en el informe anual, el informe de auditoría o el informe financiero semestral.

Lo cierto es que ni en la demanda ni en el curso del procedimiento la representación actora se ha ocupado de exponer la forma en la que Banco Popular, S.A. pudiera haber transmitido a los potenciales inversores una imagen inveraz o distorsionada de su situación patrimonial a través de la documentación a la que se refieren los artículos 118 y 119. No solo no se han incorporado a las actuaciones tales documentos, sino que ni siquiera se ha especificado en cuál o cuáles de ellos se incluía la información que presuntamente pudiera haber tergiversado, en perjuicio del inversor, la situación económica o patrimonial de la entidad emisora.

Con independencia de lo anterior, no parece discutible que el éxito de la acción ejercitada habría exigido la acreditación de dos extremos adicionales, a saber: (i) que la inversión consistente en la adquisición de acciones en el mercado secundario se acometió a partir precisamente de la información contenida en los documentos relacionados en los artículos 118 y 119, y no por razón de ninguna otra consideración; y (ii) que concurrió una relación de causalidad directa entre la decisión de invertir y la hipotética información inexacta o tergiversada contenida en los repetidos documentos.

Sin embargo, el análisis de aquellos aspectos del litigio deviene innecesario desde el momento en que, como se expuesto, el actor apelado no ha proporcionado detalles en relación con la información que pudiese haber adquirido a partir del informe anual, el informe de auditoría o el informe financiero semestral, y ni siquiera ha aportado los ejemplares de tales documentos ni ha reproducido los pasajes de ellos que pudiesen haber transmitido a los inversores una imagen distorsionada de la entidad emisora.

Por lo demás, no puede aceptarse la homologación de los documentos relacionados en los artículos 118 y 119 con las referencias que se contienen en el escrito de demanda en relación con la comunicación de hechos relevantes o informaciones financieras del Banco Popular, S.A., ninguna de las cuales, además, consta que se publicasen con anterioridad a la adquisición de las acciones por parte de don Sixto.

II. El cuerpo fáctico y jurídico de la demanda, en tanto en cuanto incide singularmente en los defectos e inexactitudes predicables del folleto informativo de la emisión u oferta pública de venta o suscripción de valores, sugiere, en efecto, que la acción subsidiariamente ejercitada se ampara prioritariamente en el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que regula la denominada 'responsabilidad del folleto' del emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y de sus administradores, y cuyo apartado 3 proclama la responsabilidad de tales personas o entidades -así como la del garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar, de la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice, y de aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto- por 'todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 subraya la relevancia del folleto informativo de cara a la adopción de una decisión responsable en relación con la adquisición de acciones, especialmente frente al pequeño inversor. Se expone en dicha resolución que ' el folleto informativo [...] supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones [...]'; 'si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta [...] por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco [...] se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas'.

Aquellas incontestables consideraciones no eximen de la necesidad de plantear si la responsabilidad por folleto regulada en el artículo 38.3 es aplicable únicamente en el ámbito del mercado primario, tal como resulta de la rotulación del título en el que se incardina aquella norma, o también puede proyectar su virtualidad frente a las adquisiciones de acciones operadas, como es el caso que se enjuicia, en el ámbito del mercado secundario

Por lo pronto, el artículo 27.1 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, establece que los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea.

La norma, en consecuencia, admite la validez del folleto durante aquel plazo de 12 meses para la realización de ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario, pero no precisa si el repetido plazo constituye también la referencia temporal a los efectos de que quienes dentro de él hayan adquirido sus acciones gocen de la posibilidad de exigir la responsabilidad por folleto del artículo 38.3, aunque tal adquisición se haya materializado en el mercado secundario.

Se trata de una cuestión que no ha recibido una respuesta unánime en la doctrina legal. Una línea mantiene que el destino propio y exclusivo de la reglamentación relacionada con el folleto informativo es la suscripción de las nuevas acciones que se ofertan públicamente, y que en consecuencia la responsabilidad por folleto del artículo 38.3 no es exigible en los supuestos de acciones ya adquiridas que son objeto de cotización, negociación y transmisión ulterior en el mercado secundario, dado que para estos casos la normativa sobre mercado de valores concede la acción específica de responsabilidad del artículo 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Abonaría esta idea la incardinación del artículo 38.3 en la regulación normativa del mercado primario, y la del 124 en la propia del mercado secundario, como ya se anticipó.

Otra tesis defiende el denominado 'efecto expansivo' del folleto informativo para aceptar la exigencia de la responsabilidad del artículo 38.3 también en los supuestos de adquisiciones de acciones realizadas en el mercado secundario, siempre que la transmisión se haya verificado dentro del plazo de vigencia del propio folleto. Así parece admitirlo, siquiera de forma tangencial, la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 -'aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia [...]', y se invoca también en apoyo de esta línea de pensamiento la sentencia del Alto Tribunal de 3 de febrero de 2016, recaída en el ámbito de las acciones de Bankia, S.A., que declara:

'Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto [...]. No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

Se razona, además, que la literalidad del artículo 38.3 no limita el ámbito de la responsabilidad que regula a las adquisiciones operadas durante el período de la oferta pública de suscripción (mercado primario), sino que se extiende a los daños y perjuicios que tengan su causa en las 'informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto', sin distinguir el momento de adquisición de las acciones, por lo que bastaría con que el folleto estuviera en vigor.

V. Con independencia de que se opte por una u otra de las líneas de pensamiento expuestas, lo que no es discutible es que quien exige la responsabilidadexartículo 38.3 debe probar cabalmente, al tratarse de una acción indemnizatoria, la relación de causalidad entre las afirmadas inexactitudes o falsedades contenidas en el folleto y el daño ocasionado a raíz de la amortización de las acciones, o, en otros términos, que la decisión de contratar se adoptó precisamente por razón de la apariencia que resultaba del folleto en relación con la solvencia de la entidad emisora y las halagüeñas perspectivas económicas que se predicaban de la inversión.

En efecto, tal como se razona por la representación de la apelante, la parte actora está gravada con la carga de acreditar cumplidamente que su decisión inversora estuvo causalizada por la información contenida en el folleto. Sin esa influencia sobre la actuación ajena no cabe concluir que es la información la causa de ningún posible daño sufrido por el perjudicado. Si la información puesta a disposición, pese a ser engañosa o falsa, no fue tomada en consideración por el inversor, no es posible residenciar en ella la causa del daño sufrido. No existiría relación de causalidad, por tanto, cuando los inversores no hubieran consultado el folleto o hubiesen tomado su decisión inversora con fundamento en otras fuentes.

En la demanda se subraya con insistencia que el actor se decantó por la compra de las acciones porque atribuyó la máxima verosimilitud a las optimistas previsiones que resultaban del folleto informativo. Así, se llega a afirmar que el Sr. Sixto adquirió las acciones bajo la confianza que le merecía el hecho relevante comunicado por Banco Popular, S.A. en fecha 26 de mayo de 2016, por el que anunciaba una operación de ampliación del capital social de la entidad mediante aportaciones dinerarias, así como el folleto informativo relativo a las condiciones de aquella operación, documentos de los que se desprendía que la entidad Banco Popular, S.A. presentaba una situación financiera óptima y que la evolución de sus valores cotizados sería positiva; y en otros pasajes se significa que el actor contrató 'bajo la premisa de que la información publicada con ocasión de la operación de ampliación de capital se ajustaba a la realidad', y que por ello no pudo prever de ninguna forma los hechos acontecidos tras la operación que acometió y, especialmente, la pérdida total de su inversión.

La sentencia de primera instancia acepta sin ambages aquel alegato y concluye, bajo la premisa de que el folleto no reflejaba la verdadera situación financiera de Banco Popular, S.A., que la publicación de una información que no reflejaba la imagen fiel de la entidad emisora 'indujo a la parte demandante a adquirir las acciones pensando obtener una rentabilidad', y que la perdida padecida por el actor 'es un perjuicio que tiene su origen en la falta de información fiel en la que de manera culposa ha incurrido Banco Popular, S.A.'.

Sin embargo, no se cuenta con indicio probatorio alguno del que se desprenda que aquellas premisas se ajustasen a la realidad, especialmente a la luz de las siguientes consideraciones:

1. La prueba de la motivación es compleja, pero ha sido la propia parte actora la que ha incrementado aquella dificultad al prescindir de la aportación de cualquier clase de dato o documentación relacionada con las actuaciones previas y periféricas al acto de la contratación de los títulos. Se insiste que nada impedía a dicha parte actora probar, bien con sus propios medios documentales o recabando la oportuna información de la entidad ING como entidad comercializadora de las acciones, el grado y naturaleza de la información, documental o verbal, que el Sr. Sixto consultó o se le facilitó con anterioridad a la adquisición de las acciones.

2. Se significa nuevamente que el actor adquirió los títulos en el mercado secundario en el mes de enero de 2017, es decir, más de siete meses después de la extinción del plazo previsto para la adquisición de las acciones en la oferta pública de suscripción -en el mercado primario-. Ello implica que la información del folleto de la emisión destinada a la ampliación de capital podría ya no ser ilustrativa a los fines de recabar información sobre la situación patrimonial de la entidad emisora, y prueba de ello es que de forma inmediata y progresiva -prácticamente ya en el propio mes de junio de 2016-, las acciones de Banco Popular, S.A. se fueron devaluando.

Se recuerda al respecto que el Sr. Sixto abonó un precio de poco más de 0,942 euros por acción, cuando había salido a bolsa a 1,40 euros el día 20 de junio de 2016. Ello es indicativo de que la situación de la emisora había empeorado y de que la inversión ya no presentaba las optimistas perspectivas que se proclamaban en el folleto, lo que evidentemente comporta que las previsiones de este último documento debían ponderarse con cautela.

Además, escasas fechas después de la compra de las acciones por parte del Sr. Sixto, en concreto el 3 de febrero de 2017, Banco Popular, S.A. presentó sus resultados y anunció una pérdida contable de 3.485 millones de euros, y, aunque publicara que pese a ello su solvencia se mantenía por encima de los mínimos regulatorios, es evidente que se trata de un dato adicional que coadyuva a la demostración de que la información contenida en el folleto contemplaba un contexto que ya no estaba presente en la fecha de la operación.

3. Lo expuesto impide descartar la posibilidad de que la motivación que indujo al actor a suscribir las acciones no se generara precisamente a partir de los datos reflejados en el folleto de la ampliación, sino de la verificación de la circunstancia de que la cotización de los títulos evolucionaba vertiginosamente a la baja y de que razonablemente podía considerarse que se trataba de una coyuntura idónea para, con el evidente ánimo de obtener un lucro lícito, adquirir las acciones a un precio muy inferior al de partida.

Es suficientemente conocido que toda compra de títulos en bolsa contra la tendencia del mercado revela propósitos especulativos, como es el caso, y con ello se diluye la verosimilitud de la tesis por la que el actor pretende transmitir la idea de que fue únicamente la aparente bonanza de un folleto distorsionado la que animó su voluntad en orden a la adquisición de los títulos.

4. Si la parte actora defiende que el inversor se decidió por la compra de las acciones en la confianza, que dejaba traslucir el folleto, de que la situación financiera de Banco Popular, S.A. era idónea, no se alcanza a identificar la razón por la que, pese a que en la época en la que adquirió los títulos aquella coyuntura ya había variado sustancialmente -así lo revela la drástica evolución a la baja de la cotización de las acciones, lo que, junto con las pérdidas constatadas en el informe de 3 de febrero de 2017, era sintomático del debilitamiento económico de la emisora-, el Sr. Sixto decididamente optara por la suscripción de los títulos.

Ello vuelve a enlazar con el carácter marcadamente especulativo de la operación y con la lejana probabilidad de que la causa de la compra de las acciones viniera inspirada en las favorables perspectivas financieras dibujadas en el folleto.

La sentencia de esta sección de 5 de octubre de 2020, que abordaba una hipótesis de hecho análoga a la ahora propuesta, incidía especialmente, en el trance de estructurar el elemento de la causalidad, en la 'premisa cierta e indiscutible de que la compra de las acciones tuvo lugar en el mercado secundario, no en el primario, y cuando ya el periodo público de suscripción de acciones había finalizado, de modo que las acciones cotizaban libremente en Bolsa y su valoración ya era independiente de la información que pudiera haber ofrecido el folleto informativo de la OPS de 2016 o las cuentas anuales de la entidad publicadas con anterioridad'. Y concluía que 'la decisión de inversión del recurrente no vino fundamentada en ningún error provocado por la información del folleto o sus cuentas sino por una apuesta personal contra el sentimiento del mercado'.

Y también en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2020 se hacía hincapié en el claro significado económico de la caída del valor de las acciones: 'advierte de que la situación del emisor de las acciones no es buena y de que, por tanto, quien compra se expone a un riesgo acentuado, o especialmente acentuado'. Y agregaba que aquella cotización a la baja implicaba que 'para el mercado no era cierto eso del banco solvente, con situación financiera muy positiva, con beneficios y con muy buenas perspectivas económicas, a que se hace referencia en la demanda' y que 'aunque la información facilitada por el banco contuviese inexactitudes, el mercado sabía que la situación del banco era mala desde el punto de vista económico, luego la demandante conocía el especial riesgo que corría comprando unas acciones tan baratas'.

5. Se insiste en que la parte actora no ha facilitado detalles sobre las circunstancias que rodearon la adquisición de los títulos en enero de 2017, por lo que se desconocen en realidad las razones por las que el Sr. Sixto albergó sólidos presagios de éxito de la inversión desde el momento en que, como se viene razonando, en la fecha de la operación la situación financiera de la entidad bancaria emisora, con independencia del contenido del folleto -de ahí la dificultad de identificar el nexo causal-, se había debilitado notablemente.

La sentencia de esta sección recaída en el rollo de apelación 912/2018 subraya incluso que, aunque se aceptara que la información y los pronósticos del banco, contenidos en el folleto de la ampliación de capital, eran demasiado optimistas, como se sostiene en el informe de los inspectores del Banco de España, resulta innegable que ya en el momento en que se materializó la ampliación de capital -mayo/junio de 2016- 'los datos facilitados y/o conocidos socialmente indicaban que Banco Popular, S.A. era una entidad con problemas económicos, o con más problemas que la media del sector', y que 'la impresión, en la sociedad en general y en el mercado bursátil en particular, era negativa respecto al banco; la ampliación de capital era un signo muy claro'.

Si ello era así en la época en que se formalizó la ampliación de capital, con más razones se presentaban indicios del debilitamiento financiero de la emisora cuando más de siete meses después el hoy actor adquirió las acciones, y ello por el elemental motivo, entre otros, de la meteórica evolución a la baja de la cotización bursátil de los títulos, que, como se refleja en la misma resolución, 'mostraba claramente que había más personas interesadas en vender que en comprar, lo cual tiene el obvio significado de que el conjunto de actores del mercado secundario no tenía buena opinión sobre el banco'.

VI. En síntesis, no se aprecia la relación de causa a efecto entre las informaciones contenidas en el folleto y la decisión de comprar acciones que adoptó el Sr. Sixto. Se trataba de una decisión arriesgada, como se desprendía de la progresiva cotización bajista de las acciones desde su salida a Bolsa, y desvinculada causalmente de la información incorporada al folleto de la ampliación de capital, precisamente porque desde la fecha de su confección y publicación hasta la compra de los títulos por parte del demandante las previsiones del propio folleto habían quedado desfasadas y desactualizadas a consecuencia de la disminución de la solvencia patrimonial y financiera de la entidad emisora, desvelada a partir de aquel descenso progresivo del valor de las acciones en el mercado bursátil y del informe de pérdidas de 3 de febrero de 2017.

La consecuencia de lo expuesto es que la acción indemnizatoria pretendida subsidiariamente por el actor, se incardine en el artículo 38.3 o en el artículo 124 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, no puede prosperar por los serios óbices que presenta la configuración del nexo causal entre el perjuicio padecido por dicho inversor por razón de la amortización de sus acciones y la información transmitida por la entidad emisora.

VII. Por último, y más subsidiariamente, el actor apelado ejercitaba la que rotulaba como acción de 'responsabilidad extracontractual residual', que cimentaba normativamente en el ámbito genérico del artículo 1902 del Código civil común.

Sin embargo, se trata también de una acción cuya viabilidad, al igual que las que se amparaban en la infracción de la normativa sobre mercado de valores, habría exigido igualmente la debida acreditación del nexo causal entre la presunta información inexacta y el daño patrimonial encarnado en la pérdida de la cotización de los valores, y ya se han expuesto de forma detallada las razones que respaldan la conclusión de que el inversor no ha justificado cabalmente la relación de causalidad en los términos expuestos.

VIII. El recurso de apelación, en definitiva, debe tener íntegra acogida, con la consecuencia de la desestimación de la demanda interpuesta por don Sixto.

TERCERO.- Costas

La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las correspondientes a la primera instancia son de imposición a la actora, al haber sido desestimada la demanda ( art. 394.1 de la misma Ley).

CUARTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia no cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con los artículos 477.2 y 478.1 y la disposición final 16ª LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya, ya que al haber recaído en un juicio verbal seguido por razón de la cuantía, no se trata de una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, en los términos exigidos por el primer inciso del artículo 477.2LEC, sino por un magistrado de ese órgano en funciones de tribunal unipersonal, de conformidad con lo previsto en el artículo 82.2, 1º, segundo párrafo, LOPJ (cfr. auto del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017).

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por Banco Santander, S.A., representada en esta alzada por la procuradora doña Cecilia de Yzaguirre Morer, y, consiguientemente, revocarla sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona en los autos de juicio verbal número 386/2019, promovidos a instancias de don Sixto, representado en esta alzada por la procuradora doña Adriana Flores Romeu.

En su consecuencia, se deja sin efecto la antedicha resolución y se absuelvea la entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda inicial.

Se imponen al actor las costas derivadas de la primera instancia, y no se adopta pronunciamiento expreso sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Contra la presente sentencia no cabe recurso, sin perjuicio del amparo constitucional.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.