Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 181/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00205/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000181 /2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 403/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº181/17, entre partes, como apelantes y demandantesDOÑA Nicolasa y DON Rubén , representados por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, y como apelado y demandadoBANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,representada por el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y bajo la dirección de la Letrado Doña Aida Costales Bercial.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña Nicolasa y D. Rubén , frente a BANCO POPULAR SA, por lo que:

1- Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.006, la cláusula identificada:

Novena. 1.8. tipo de demora.'.

2- Se condene a la demandada por aplicación del art. 1.303 del cc a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de intereses de demora aplicados por la demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas más intereses legales, una vez calculada el interés moratorio como se ha especificado en el fundamento de derecho cuarto, atendiendo al interés remuneratorio.

3- No ha lugar a costas'.

Por Auto de fecha 22 de febrero de 2.017 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO:

Completar el fallo de la sentencia dictada en autos en fecha 1 de febrero de 2017 en los términos siguientes, manteniendo el resto de la resolución:

Se debe desestimar las siguientes peticiones:

a) Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2006, la cláusula identificada.

Comisión de ampliación, se devengará una comisión de apertura por ampliación de 240 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización del presente contrato.

b) Se condene a la demandada a la demandada por aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hubieran sido percibidas o hayan sido abonadas por la actora por dicha comisión de apertura, más el interés legal del dinero.

c) Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, de gastos de correo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.016.

d) Se condene a la demandada a la demandada por aplicación del art. 1.303 del cc a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de gastos de correo del préstamo hipotecario más intereses legales.

e) Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2006, la cláusula identificada:

1.6- Números del día del año para períodos de liquidación inferiores al año, para realizar el cálculo de intereses devengados durante períodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días.

F) Se condene al recálculo de las cuotas que debieron haber satisfecho en el préstamo hipotecario sin aplicar la cláusula con la norma especial de cálculo de los intereses ordinarios (se considerará que el año tiene 360 días) de manera que deberá considerarse el año, con los días que éste tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos inferiores al año'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Nicolasa y Don Rubén y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Don Rubén y Doña Nicolasa se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco Popular, S.A. solicitando la estimación de sus pretensiones relativas a la comisión de apertura, gastos de correo, norma de cálculo del tipo de interés ordinario e intereses de demora y, finalmente, el alcance de los efectos de la nulidad derivados de las citadas estipulaciones.

Los actores suscribieron, para su exclusivo uso en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, el 17 de abril de 2.002 un contrato de préstamo hipotecario con la demandada, contrato redactado de forma unilateral y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por los demandantes. El préstamo estaba destinado a la compra de vivienda habitual, estableciéndose en el primer contrato de préstamo con garantía hipotecaria un principal de 66.200 €, acordando posteriormente un contrato de ampliación y novación del préstamo hipotecario el 28 de octubre de 2.006 procediéndose a la ampliación de capital en 12.589 €, por lo que ambos contratos totalizan la cantidad de 78.789,99 €; entre las cláusulas y estipulaciones que se contenían en el contrato se cuestionan las referidas en lineas precedentes. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, dictando sentencia el Juzgador 'a quo' en la que estima la pretensión actora respecto al carácter abusivo y, por tanto, declara la nulidad radical de la cláusula referida a los intereses de demora, desestimando el resto de las pretensiones de la parte demandante. Frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, posteriormente complementada por auto de 22 de febrero de 2.017 , se interpuso por la parte actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Cuestiona el recurrente la desestimación de la demanda en lo relativo a comisión de apertura, gastos de correo, norma de cálculo del tipo interés ordinario y, finalmente, el alcance de la nulidad derivada de las citadas estipulaciones

Por lo que se refiere a la comisión de apertura, encontramos esta cláusula en la escritura suscrita por los litigantes el 28 de octubre de 2.006, en cuya estipulación sexta se dispone: 'Comisión de ampliación. -se devengará una comisión de apertura por ampliación de 240 € la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura'. Respecto a esta cláusula razona el Juzgador 'a quo' que en cuanto a si es abusivo cobrar por comisión de apertura o ampliación, un tanto por ciento sobre el importe del capital pendiente, ello supone 'un control de abusividad cuando estamos ante un elemento esencial del contrato como es la fijación del precio del mismo, sólo sometido al principio de transparencia' y, tras efectuar una disertación sobre el control de incorporación y el control reforzado de transparencia, señala que: 'en el presente caso al ser el cobro en el momento de la firma del contrato los actores eran conocedores de dicho importe y la redacción es clara y comprensible, al ser un elemento esencial del contrato a la hora de fijar el costo inicial de la operación, siendo un importe que es conocido fácilmente por los prestatarios al ser un coste inicial que es cargado inmediatamente a la celebración del contrato'. Frente a esta argumentación, que es compartida por la parte apelada, muestra su discrepancia el apelante y manifiesta que no cabe elevar la referida comisión de apertura por ampliación a la categoría de elementos esenciales del contrato. Señala la parte apelante que más que una comisión que obedezca a la prestación del servicio, lo que parece es un pago que quiera efectuar porque sí, sin razón que lo justifique, no habiéndose acreditado que se hubiera efectuado estudio alguno.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 30 de julio de 2.015 , citada por la parte apelante en su escrito de apelación, en la que declaramos: 'La siguiente cláusula sometida a revisión es la comisión de apertura estipulada en la condición 4ª.

Desde luego, en absoluto se ha acreditado que hubiese sido negociada, y respecto de su legitimidad ya nos pronunciamos en nuestro auto de 14-11-2.014 (nº 112/14, Rollo de Apelación 331/14 ) en el que analizamos la O.M. 12-12-1.989, la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (vigentes a la fecha de la suscripción del préstamo de autos y hoy sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre (RCL 2011, 1943 y 2238) y la circular 5/2.012 de 27 de junio), y decíamos 'Por el contrario, la comisión de apertura genera serias dudas sobre su legitimidad y esto porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria.

Efectivamente, encontramos referencia expresa a ella en la Circular 8/1.990 de 7 de junio, que desarrolla la Orden Ministerial 12-12-89, en su Norma 3-bis B que establece que se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo, repite su mención la Norma 8.4 C y, lo hace también el Anexo de la orden 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios.

A su vez, la Ley 3/2.009, de 31 de marzo, después de reiterar los principios de liberalización y realidad del Servicio o gasto repercutidos en su art. 5.1., en el ordinal 2 , al referirse a los prestamos o créditos hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de apertura en términos sustancialmente idénticos a como lo hace la precitada circular.

Al decir de la doctrina científica la comisión de apertura responde a la disponibilidad inicial del nominal que conlleva la concesión del préstamo o crédito, siquiera la limitación cuantitativa establecida tanto en la Circular como en la Ley citada, al disponer que integrará cuantos gastos genere la concesión o tramitación del préstamo o crédito, sugiere que, desde el plano normativo, la tan dicha comisión tanto comprende el servicio de poner a disposición del prestatario o acreditado el nominal como los gastos asociados y previos a la decisión de otorgar al cliente bancario este servicio (pues al respecto conviene recordar como la normativa sectorial distingue las comisiones de los gastos que, en alguna ocasiones, en los contratos impropiamente se nombran como comisiones).

Esta referencia explícita de la normativa a 'la comisión de apertura' no puede sin embargo soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos la protección que al consumidor dispensa la L.G.D.C.U. respecto de la que el art. 1 de la ley 2/2.009 declara su preferencia si otorga mayor protección.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC (LEG 1889, 27) como en el Código de Comercio (LEG 1885, 21), no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún mas evanescente la identificación del gasto.

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad'.

Por tanto, en cuanto a esto se estima el recurso y se declara nula por abusiva la estipulación relativa a la comisión de apertura.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se refiere a la fórmula de cálculo de los intereses ordinarios. Respecto a este extremo nos encontramos con que la escritura referida de novación del préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2.006 en la cláusula 1.6, bajo la rúbrica 'número de días del año para períodos de liquidación inferiores al año', se estipula: 'para realizar el cálculo de intereses devengados durante períodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días'. Sobre esta cláusula el Juzgador 'a quo' efectuó una amplia fundamentación, argumentando que se impugnaba por abusiva una cláusula que todavía no había sido objeto de aplicación teniendo su lugar la misma en el último año del contrato, si bien 'ello no impide en su caso declarar la abusividad aún cuando no se aplica siguiendo la interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 26 de enero de 2.017 ', pero señala el Juzgador 'a quo' que en el presente caso no se ha hecho un cálculo de economía financiera para determinar si dicha cláusula puede resultar perjudicial para el prestatario, debiendo acreditar la parte actora el motivo concreto y real del perjuicio que se ocasiona, ya sea porque la parte demandada en el juicio niega tal perjuicio, ya sea porque no se tienen conocimientos periciales para poder determinar si a la larga la aplicación de los 360 días en vez de los 365 días a la hora de capitalizar un sistema como el francés produce un desequilibrio en perjuicio del consumidor, acotando con la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 26 de enero de 2.016 , en la que se señala que 'en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios como la controvertida en el litigio principal noestá redactado de manera clara y comprensible a efectos del artículo cuarto, apdo. 2 de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del art. 3, apdo. 1 de esa misma Directiva, debiendo en particular comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previstos por esta cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados, así como los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido'; y concluye el Juzgador que a falta de prueba por la parte actora debe partirse que la mayor parte de la doctrina se inclina por no considerar abusiva la regla de 360/360, detallando seguidamente un estudio doctrinal sobre esta cuestión, y concluye que la reclamación actora se limita a manifestar que fijar en 360 días el cómputo es abusivo, sin realizar ninguna operación matemática que acredite un perjuicio tomando como referencia sólo el divisor, sin tener en cuenta el dividendo, para justificar el desequilibrio.

Frente a esta argumentación sostiene la parte recurrente su discrepancia respecto a que para la aplicación de la cláusula haya de esperarse al último año del contrato. Y añade que los conceptos empleados sólamente son comprensibles para un reducido límite de personas con conocimientos financieros y considera la cláusula nula, toda vez que los años no tienen 360 días ni los meses son de 30 días, no se ofrece al cliente ninguna explicación y justificación cuando se altera la realidad de esta manera diciendo que los meses y los años tienen los días que no tienen. Además esta ficción de cálculo contradice lo establecido en el art. 60 del CCo cuando dispone que 'En todos los cómputos de días, meses y años se entenderán el día de 24:00; los meses según estén designados en el calendario gregoriano y el año de 365 días' y contradice el art. 5 del CC , que establece que 'Si los plazos estuvieran fijados por meses o años se computarán de fecha a fecha'. Finalmente, añade que la Directiva 2.014/17/UE, de 4 de febrero de 2.014, sobre los contratos de créditos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial rechaza la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 360 días o año comercial y establece el método 365/365 en el cálculo de la TAE, imponiéndo asi un sistema matemático y moralmente equilibrado.

Transcrita en líneas precedentes la cláusula cuestionada y teniendo en cuenta los preceptos citados por la parte apelante, así como la prueba testifical realizada en el acto del juicio por el empleado de la entidad bancaria, que se limitó a señalar que la transcrita cláusula se pone en todas las escrituras, desconociendo, ante la pregunta del Letrado de la parte recurrente, cómo se calculan los intereses de demora. A la vista de todo ello estima la Sala que la cláusula referida, que no consta fuera explicada a los actores, no supera el control de transparencia en cuanto a su compresibilidad real, por lo que la misma debe ser declarada abusiva y expulsada del contrato, con los efectos que la nulidad por abusividad conlleva y que son interesados expresamente por la parte actora. Y en este sentido se pronunció el auto de la Audiencia Provincial de Madrid del 8 de marzo de 2.016 .

Asimismo la AP de Madrid, Sección 10ª, en la sentencia de 9 de abril de 2.015 declaró ante una cláusula análoga a la de autos: 'Así, el umbral mínimo de información y transparencia derivado del Ordenamiento comunitario es tan exquisito que no se supera por una estipulación como la relativa a los intereses, tanto remuneratorios cuanto de demora establecidos en la escritura objeto de ejecución. Ciertamente no se ha demostrado por la entidad bancaria que los consumidores ejecutados expresasen el consentimiento a la misma con cabal y acabado conocimiento de la influencia que la diferencia en el período temporal de numerador y denominador de la fórmula de cálculo despliega en el coste real del crédito y en la ejecución del contrato. Las estipulaciones contractuales relativas a los intereses no son suficientemente expresivas de que se adopta el «año natural» para el devengo, y el «año comercial» para la base de cálculo, lo que determina una notable desproporción en detrimento del consumidor por cuanto en el numerador el año dura 365 días en tanto que en el denominador el año dura 360 días dando lugar a un incremento de los intereses que ha de abonar el prestatario en un 1,39 % en los años naturales ordinarios y en un 1,67% en los años naturales bisiestos, lo que arroja un promedio del porcentaje real de un 1,45% con el correlativo empobrecimiento del consumidor. El propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha indicado con reiteración que el empleo del método 365/360 puede resultar cuestionable. En este sentido la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2.012 (http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/Memoria ServicioReclamaciones/12/MSB_2012.pdf>)precisó que «El Servicio ha venido advirtiendo, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias sólo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y el alcance de las cláusulas de los contratos».En consecuencia, el motivo del recurso se acoge.

CUARTO.-En lo atinente a los gastos de correo, lo primero que se observa es que los mismos, tal y como señala el Juzgador 'a quo', no se encuentran previstos en la escritura en la que se concierta el préstamo hipotecario, ni tampoco existe prueba de haber sido pactados de otra forma; en consecuencia, lo lógico es concluir que se han impuesto unilateralmente, habíendo incurrido la demandada en cobro indebido, no dándose los requisitos previstos en el art. 19 de la Ley de Servicios de Pago ; y así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2.015 se declara: 'Sobre los gastos de correo la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2.012, que también invoca la Juzgadora, recoge: Recogen el coste que supone (sin beneficio para la entidad de crédito) el envío de cualquier documento que mantenga informado al cliente de su situación. Tras la entrada en vigor de la LSP (LEG 1922, 70), no se adeudarán estos gastos a los clientes por el cumplimiento de sus obligaciones de información, cuando estén referidas a este tipo de servicios o contratos que los sustentan (art. 19.1 ). No obstante, podrá acordarse su cobro por la comunicación de información adicional o más frecuente, o por la transmisión de ésta por medios de comunicación distintos de los especificados en el contrato marco, siempre que hubiera sido solicitada por el titular del contrato y los gastos fueran adecuados y acordes con los costes efectivamente soportados (art. 19.2 y 19.3) Esta última mención supone que no se pueda identificar gastos (suplidos) con comisiones, las cuales son libres y constituyen el precio por un servicio que efectivamente se esté prestando al cliente. Fuera de estos supuestos, cuando las entidades carguen gastos de correo, por estar legitimadas para ello, deberán indicarse éstos con la máxima claridad. En cualquier caso, este Servicio considera que, dado que la cantidad no puede repercutir más que los costes efectivamente incurridos, por cuenta de terceros, en cada envío....'

La conclusión precedente aboca, bien se considere un cobro de lo indebido de mala fe del art 1.896 del CC bien de una práctica abusiva proscrita por el art. 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios , a que deba restituir la entidad bancaria las cantidades cobradas por el concepto referido de gastos de correo, más los intereses legales; por lo que estamos ante un supuesto de equivalencia de resultado. Ciertamente tiene razón el apelante en cuanto a que los efectos del art. 1.303 del CC son consustanciales a la declaración de nulidad -aspecto sustantivo-. Mas en el ámbito procesal ha de determinarse, en el caso de que pueda hacerlo, la concreta cuantía que le deba ser restituida en base a dicha declaración y en el presente caso la parte actora no ha concretado cuáles son los gastos que reclama como gastos de correo que pudieran deducirse de la documental aportada, ni los cuantificó.

Ello, en principio, podría contravenir el art. 219.1 de la LEC , dado que no parece que existiera obstáculo o complejidad para que la parte actora pudiera concretar y cuantificar el importe exacto de su reclamación. Mas la postura adoptada por la misma aboca a considerar que lo que interesa es una sentencia mero declarativa a la que se refiere el art. 219.3 in fine de la LEC , esto es, la posposición para un pleito posterior de la concreción de dicha cantidad.

QUINTO.-Se imponen las costas de primera instancia a la demandada dada la sustancial estimación de la demanda, no procediendo hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, todo ello de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

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Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Nicolasa y Don Rubén contra la sentencia dictada en fecha uno de febrero de dos mil diecisiete , aclarada por auto de fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seREVOCAen el sentido de acoger las pretensiones desestimadas en la sentencia de primera instancia, completada por auto de fecha 22-02-2.017 , y en consecuencia:

a) Se declara la abusividad, y por tanto la nulidad radical, de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.006, la cláusula identificada como 'Comisión de ampliación, se devengará una comisión de apertura por ampliación de 240 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización del presente contrato'.

b) Se condena a la demandada, por aplicación del art. 1.303 del CC , a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hubieran sido percibidas o hayan sido abonadas por la actora por dicha comisión de apertura, más el interés legal del dinero.

c) Se declara la abusividad, y por tanto la nulidad radical, de los gastos de correo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.016.

d) Se condena a la demandada, por aplicación del art. 1.303 del CC , a la devolución o la restitución de cuantas cantidades hayan sido abonadas por la actora en concepto de gastos de correo del préstamo hipotecario más intereses legales, teniendo en cuenta lo señalado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.

e) Se declara la abusividad, y por tanto la nulidad radical, de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.006, la cláusula identificada como '1.6- Números del día del año para períodos de liquidación inferiores al año, para realizar el cálculo de intereses devengados durante períodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días'.

f) Se condena al recálculo de las cuotas que debieron haber satisfecho en el préstamo hipotecario sin aplicar la cláusula con la norma especial de cálculo de los intereses ordinarios (se considerará que el año tiene 360 días), de manera que deberá considerarse el año con los día que éste tenga para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos inferiores al año.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida, salvo el de las costas, y en su lugar se acuerda imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada Banco Popular Español, S.A.

No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,procédase a la devolución del deposito constituido por los apelantes para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.