Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 648/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 648/2016
Procedimiento ordinario 490/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 204/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
RAMÓN VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario 490/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 49 de Barcelona, a instancias
de Dª. María Dolores y D. Enrique representados por el Procurador Sr. Pedro Moratal Sendra, contra
CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 22/2/2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo la demanda presentada per María Dolores i Enrique Catalunya Banc, S.A. Declaro l'incompliment per part de Catalunya Banc, S.A. de les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la venda dels títols objecte d'aquesta demanda (20 títols de participacions preferents a raó de 1.000 € cada participació, total 20.000 €). Condemno la demandada esmentada a pagar als demandants, en concepte d'indemnització per danys i perjudicis, 13,3342,83 #, més els interessos legals de demora des de la data de la reclamació extrajudicial (09/01/13). Imposo les costes a la demandada '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 15/3/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, don Enrique y doña María Dolores , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la contratación de participaciones preferentes por importe de 13.342,83 euros más intereses legales de dicha cantidad y costas.

Alegaban sus circunstancias personales, jubilado y maestra, sin conocimientos financieros ni experiencia en productos financieros de cualquier tipo, frente a la compleja problemática de las participaciones preferentes, de tal manera que dichas personas actoras no fueron informadas de manera adecuada del producto, suscrito por consejo de la Sra. Regina comercial de la oficina de la demandada; su perfil conservador, creyendo estar contratando un producto similar al depósito bancario. Su errónea percepción fue causada por la deficiente información facilitada por Catalunya Banc. Se relata también el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas participaciones preferentes, destacando dicha falta de información, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco; a la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño, la venta voluntaria de las acciones al FGD, el cumplimiento de un mandato y los rendimientos percibidos por importe de 5.547,74 euros; y a la petición de intereses legales.

La sentencia estima la demanda por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, y condena a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar a la actora en dicha cantidad de 13.342,83 euros e intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial que sitúa en 9.1.2013, con imposición de las costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis: 1. Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por parte de la demandada.

2. Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios. Ausencia de nexo de causalidad.

Cuantificación.

3. Sobre el interés legal.

4. Improcedencia de la condena en costas de la instancia.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la desestimación en todos sus puntos del recurso de apelación, la confirmación en todos sus extremos de la sentencia apelada, y la expresa imposición de costas de alzada a la parte apelante.



SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por parte de la demandada.

Vaya por delante que hacemos propios los fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan los que pasan a exponerse, y en orden a evitar inútiles reiteraciones al respecto.

Como hemos dicho en otras ocasiones, los títulos de participaciones preferentes son títulos valores, y la pretensión que prosperó en la instancia es la basada en el incumplimiento del deber de información esencial que causó error en el consentimiento de la actora.

Debe rechazarse el recurso en cuanto pretende que dicha venta rompería el nexo causal respecto de tales daños y perjuicios cifrados en la pérdida de la inversión inicial en la diferencia correspondiente, entre precio de adquisición del producto financiero, y lo obtenido por su venta prácticamente obligada al Fondo de Garantía de Depósitos.

Causa directa de los daños y perjuicios fue la conducta proactiva de la caja exponiendo de forma inadecuada las características del producto, derivando en la contratación del mismo, y, por ende, en los daños y perjuicios cifrados en aquella diferencia, y precisamente el tenor literal del producto contratado, calificado de conservador, e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos, y con rentabilidad próxima a la del mercado monetario, van en línea con la sentencia apelada, igual que la falta de prueba de la entrega del folleto informativo, aparte lo enrevesado de su redacción, no inteligible para alguien no avezado en instrumentos de ese tipo complejo por definición legal, y lo mismo la ausencia total de información de que adolece el contrato de custodia y administración de valores paradójicamente usado como argumento por la recurrente.

En cuanto al contrato de custodia y administración de valores, actividad complementaria tipificada en el art. 63.2.a LMV, como refiere la apelante, en línea con nuestra sentencia ya expresada, la entidad financiera realiza a través de esa cuenta de valores la administración de la cartera del inversor -suscripciones, cobro de dividendos, etc.- a modo de 'contenedor' de los valores o títulos que adquiriera la titular.

Sin embargo, no puede confundirse con la compraventa de esos valores, no mero mandato, de tal manera que lo que permite sancionar el incumplimiento es que el déficit o ausencia informativa de la comercializadora o vendedora conlleva ese vicio del consentimiento contractual que provocó causalmente el perjuicio liquidado en sentencia.

En idéntico sentido la prueba testifical de la Sra. Regina , que dejó sin informar aspectos esenciales del producto contratado, como la posibilidad de pérdida total de la inversión, o las peculiaridades del mercado de dónde obtenía su liquidez.

Aunque en el momento de la contratación no hubiera entrado en vigor la Ley 47/2007, ya entonces competía al banco la obligación de diligencia informativa que se desprenden de los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción de entonces, 9.5.2006, así como el R.D. 629/1993, en el sentido recogido en la sentencia apelada, que no se reitera en aras de brevedad, siendo claro que se trataba de clientes minoristas, abstrayendo incluso la ausencia de test de idoneidad o conveniencia.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptuaba la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, reconociendo que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en dicha Ley del Mercado de Valores, así como en dicho Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en concreto el art. 5 de su anexo.

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, y las declaraciones de dicha testigo no pueden ser más significativas al respecto, no informando de la posibilidad de pérdida del capital, y refiriéndose los actores a la referencia de la Sra. Regina como producto seguro asimilándolo a depósito. No se acreditó la entrega de ningún folleto informativo, aparte del elevado tecnicismo, ininteligible para una persona media, del presentado por la demandada. No consta información precontractual sobre los riesgos reales del producto, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues los valores objeto de reclamación pueden considerarse un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no prevén ningún plazo de vencimiento.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por las personas demandantes sobre el producto que adquirían y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, y así no consta la entrega del folleto explicativo, donde constare la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que iba a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo que lo harían escasamente atractivo para unas personas de las características de los demandantes.

En este sentido, la Sala comparte el argumentario de la magistrada de primera instancia, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito, como consecuencia de una deficiente información precontractual, no corregida tampoco después en el desenvolvimiento de la relación entre ambas partes litigantes.

Sea como fuere, la información documental va en línea con dicha prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa, en lo que omite, de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía ya entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios, en cuanto en ningún momento advierte de la complejidad y riesgos del producto cuestionado.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios' .

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a los demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que siendo hecho negativo esa ausencia o déficit informativo, su prueba correspondía a la demandada, conforme a jurisprudencia reiterada.

Y así, tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Puede concluirse, en definitiva, valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, conforme al estándar de un empresario dilligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y de la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial, no apreciándose el error en la valoración de la prueba de dicho incumplimiento que centra el motivo del recurso, que se desestima por ello mismo.



TERCERO.Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios. Ausencia de nexo de causalidad.

Idéntica suerte ha de correr el motivo que pretende romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación al casus del art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente.

En cuanto a la crisis económica global, y en concreto la financiera, solo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica.

El cobro de los rendimientos durante años no denota que la demandada apelante cumpliera con su obligación de tracto sucesivo de información sobre el producto, ni antes de contratar, ni durante ese despliegue durante años del producto, hasta que la paralización del mercado secundario peculiar del producto, el 24.10.2011, trajo a la luz toda la complejidad del mismo, y lo cierto es que ninguno de los documentos entregados a la actora describe siquiera el producto contratado, a pesar de que la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, cuyo contenido se reproduce en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, viene en reconocer que los productos financieros de participaciones preferentes y deuda subordinada se comercializaron por la demandada y otras entidades de crédito de forma irregular a clientes minoristas, al prever medidas de protección del inversor, ' con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '.

En definitiva, sí se da la relación causal de la actividad negligente en la fase precontractual y contractual con el daño patrimonial liquidado en sentencia, mediando el correspondiente error vicio en el consentimiento, siendo el estándar exigible a la demandada, propia de un empresario bancario, superior al medio del cabeza de familia.

Tampoco puede afirmarse que la venta al FGD fuere una alternativa, sino que estuvo prácticamente obligada por dicha paralización del mercado secundario, dejando sin liquidez a los inversores, en esa angutiosa tesitura, como ha dicho hasta la saciedad nuestra jurisprudencia. La misma circular facilitada por el banco al hilo del procedimiento de canje del instrumento híbrido indicaba que acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impedía ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales, como puede verse al folio 28. La cuestión es tan simple como de no haber mediado esa falta de dilligencia informativa imputable al banco no se hubieran visto obligados los actores a pasar por todo el proceso de canje, quita y posterior venta a dicho Fondo de Garantía de Depósitos.

En definitiva, no aceptamos este motivo que pretende desconocer el nexo causal entre esa falta de diligencia imputable única y exclusivamente a la entidad demandada y la consiguiente pérdida patrimonial perseguida en la demanda, abstrayendo su cuantificación correcta que pasa a examinarse a continuación.



CUARTO. Cuantificación. Sobre los rendimientos.

Mejor suerte ha de correr el motivo que pretende la aminoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, advirtiendo que el objeto de la reclamación sería precisamente, la pérdida económica experimentada por la parte demandante, y que resultaría de la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos y el importe obtenido con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de esos mismos valores, pero faltando la minoración o computación de dichos rendimientos percibidos por los mismos actores, como real perjuicio económico sufrido por la parte actora.

Y ciertamente, en la ecuación correspondiente faltaría aminorar la cantidad recibida con los rendimientos percibidos durante años por dicha parte demandante, pues el concepto mismo del daño y perjuicio del art. 1.101 del Código Civil exige esa devolución, detracción que hubiere procedido igualmente de haberse ejercitado acción de anulabilidad, ex art. 1.303 CC , por idéntico límite del principio general del ordenamiento jurídico de proscripción de cualquier enriquecimiento injusto, como ilustra la STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en que se casa la sentencia de la Audiencia por ese motivo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, de tal manera que se cifró el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

Así, aunque la acción ejercitada no fuere la de nulidad, esa rebaja es igualmente concesible, pues el daño y perjuicio sería el saldo entre lo percibido por el producto, tanto por la venta como por rendimientos, y el valor por el que producto financiero fue adquirido. En idéntico sentido obrarían las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , pues la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver al patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Con la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia de Sevilla de 15 de octubre de 2008 el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía.

Se pretende que el perjudicado quede en idéntica condición y estado a la que tenía con anterioridad. ' La indemnización ha de mantener un sereno equilibrio, en orden a reparar o restaurar el patrimonio, en todos aquellos daños y perjuicios que se deriven directamente del acto negligente. En ningún caso podrá desviarse e incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto o beneficio sin causa, que carece de protección legal, evitando incidir en un supuesto de agravación injustificada de la obligación de reparación '.

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la parte actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de la parte apelada, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos demandantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto implícitamente en la redacción de la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisito sine qua non , porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones.

La jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , que incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: 'Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquellos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de los demandantes, no ajeno, de tal manera que los rendimientos han de computarse brutos, no netos, como tiene dicho la jurisprudencia respecto de la detracción fiscal correspondiente, que formaría parte del rendimiento de la parte actora.

Así, como ya dijo el auto de 5.6.2015 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, la petición no presupone que los actores podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones, en cualquier caso.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción ex artículo 1.101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador del daño hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de incluir los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico- económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio solo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido, volviendo a lo dicho en la sentencia dictada en el rollo 180/15 de dicha Sección Cuarta , '... lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores '.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se frustraría. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener.

Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

La STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión menos el valor a que quedó reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. ' De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 30 de noviembre de 2016 , en casos de nulidad relativa, establecen: « Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez ».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio , y 766/2013, de 18 de diciembre ).

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en su jurisprudencia: a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked ) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked , estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: ' En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente .' Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 , abstrayendo las más recientes con identidad de razón, para no eludir la fórmula legal de la acción de nulidad relativa.

Más recientemente, la STS de 16 de noviembre de 2017 mantuvo el criterio de la STS de 30.12.2014 , y las todavía más recientes SSTS número 81/2018, de 14 de febrero de este año , y 165/2018, de 8 de marzo , zanjan definitivamente la cuestión, explicando su decisión al respecto, que no es otra, en síntesis, que la regla compensatio lucri cum damno, de manera que se trata de indemnizar el daño neto producido al perjudicado, conforme a lo dispuesto en el art. 1.106 CC , confirmando así el criterio de la sentencia 181/2015, de 3 de junio, dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona, tratándose igualmente de una acción de daños y perjuicios por un producto similar, frente a idéntica entidad bancaria.

En concreto, la STS de 8 de marzo de 2018 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, expresa lo siguiente: ' Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC , por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta sala, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban 45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor: «En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste ».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Bajo esta jurisprudencia, en nuestro caso no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido '.

Por todo ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Y, desde luego, lo que entendemos que no hay que examinar en este proceso es si la entidad financiera obtiene o no un enriquecimiento injusto con el cómputo de los rendimientos.

Cada parte ha de defender sus derechos y la acción ejercitada por la actora va encaminada a reclamar un perjuicio muy concreto; no se ejercita acción de enriquecimiento injusto, sino de reclamación de perjuicios, y fue la demandada la que, en el seno de la contestación, alegó que la actora había percibido rendimientos, y aportó los justificantes de dichos rendimientos, conforme a dicha regla compensatio lucri cum damno , pues esos rendimientos se generaron precisamente por el hecho generador de la responsabilidad, la contratación de esos productos de inversión ya amortizados.

Así, no se trata de examinar si la entidad financiera habría financiado sus actividades a coste cero; no era ese el objeto procesal, sino, más simplemente, si la parte actora sufrió realmente un daño, y por tanto, un perjuicio, por la comercialización de esos instrumentos híbridos.

En general, respecto de los argumentos dados en la oposición al recurso debemos considerar que se trata de alegaciones extemporáneas, pues no fueron expuestas en la demanda, para ser debatidas en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esa invocación doctrinal a destiempo, en cuanto la falta de alegación en esa demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en esa cuestión, le resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...)privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas , cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '.

Todo ello no es más que derivación de dicho ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, procede la estimación del recurso en ese motivo de detracción de tales rendimientos para calcular el perjuicio sufrido por los demandantes, y proceder a esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por los apelados que deben formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a dicha jurisprudencia, y el principio de liquidez, determinando entonces dicho perjuicio en la cifra de 7.795,09 euros, cifrando tales rendimientos obtenidos hasta la venta de los títulos en la cantidad total de 5.547,74 euros, acreditados en el bloque documental séptimo de la demandada, resultado final de detraer dicha suma de rendimientos obtenidos del producto la cuantificación de su daño hecha en demanda, diferencia de capital por la venta al FGD, resultado de restar a la inversión inicial la suma obtenida por la venta de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes, conllevando entonces una estimación parcial de la demanda.



QUINTO. Sobre el interés legal aplicable en este caso También este motivo del recurso debe prosperar. Con arreglo a lo previsto en dicha STS de 30 de diciembre de 2014 , según se repite: '... la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

La sentencia apelada establece el cómputo del dies a quo de tales intereses en la fecha de la reclamación extrajudicial, que además no sitúa en la prueba aportada, cuando el suplico rector procesal no se pronunció al respecto, y además el f.j. octavo de la demanda indicaba otro término, el de la venta al FGD en que se materializaría la pérdida, cuestionado en esta resolución.

Conforme a jurisprudencia, ese día inicial del cómputo de tales intereses carece de base legal. En cambio, la doctrina emanada de esa sentencia del Tribunal Supremo sí tiene amparo legal, que no sería otro que lo establecido respecto de la mora en el art. 1.100 del Código Civil , que conectamos sistemáticamente con la resolución dable en este caso de revocación parcial de la sentencia de primer grado, a la vista de lo establecido en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, conforme a la jurisprudencia explicativa de dicho art. 1.100, entendemos, con la apelante, que ese día inicial del cómputo ha de serlo dicha fecha de interpelación judicial de la deuda, en concreto el 21 de julio de 2014 que puede verse al folio 111, emplazamiento de la entidad demandada, hoy apelante.

Por lo demás, no se ve el sentido de intercalar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona de 7.1.2014 que se refería a la cuestión distinta de la procedencia del interés legal, que no cuadra con la anterior y posterior invocadas por idéntica apelante.

En cualquier caso, reiteramos con la sentencia apelada la procedencia de dicho interés legal, que es el regulado en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 CC , justamente porque en la demanda no se postuló ninguna contratación alternativa de un producto como un depósito a plazo fijo, y conforme a un evidente principio de seguridad jurídica.



SEXTO. Improcedencia de la condena en costas de la instancia. Conclusión.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, salvo en esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por la parte apelada que debe formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, y en cuanto a ese cómputo algo diferente del día inicial de cómputo de los intereses legales, como corolario de lo explicado en esta resolución.

Ello conlleva una estimación parcial de la demanda, y, por tanto, la improcedencia de la imposición de costas de la sentencia apelada, en virtud de lo establecido en el art. 394.2 LEC , debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Resulta innecesario e inútil, por tanto, entrar en el motivo de esa improcedencia sobre unas supuestas dudas de derecho importantes en relación a la prueba practicada en los autos, tratándose de una materia examinable de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia.

SÉPTIMO. Costas de alzada La estimación parcial del recurso de apelación conlleva igualmente que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 22 de febrero de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE dicha sentencia, de tal manera que modificamos su fallo en el sentido de minorar la suma de principal establecida en la misma con los intereses, rendimientos o cupones cobrados por la parte demandante, y devengados por dicho producto de participaciones preferentes referido en el suplico de la demanda de dicha parte, fijando la condena de la demandada en la cifra de 7.795,09 euros, y estableciendo, en lugar de lo previsto en dicha sentencia, como día inicial de cómputo de los intereses legales devengados por esa suma, la de la interpelación judicial de dicha deuda, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, sin imponer las costas devengadas en primera instancia a ninguna de las partes, a tenor de lo explicado en esta resolución, y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de dicha sentencia, sin imponer tampoco a ninguno de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito consignado para recurrir a dicha sociedad apelante, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.