Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 651/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 651/2016

Procedimiento ordinario 397/2014

Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 203/2018

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

MAGISTRADOS

Sergio Fernandez Iglesias

MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2018

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario 397/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 49 de Barcelona, a instancias de Dña. Tamara representada por el ProcuradorD. Jesús Sanz López, contraCatalunya Banc, S.A., representado por el ProcuradorD. Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada per Tamara contra Catalunya Banc, S.A.

Condemno la demandada esmentada a pagar a la demandant 25.551,21 euros, en concepte díndemnitazació, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la interpel.lació judicial.

Cada part pagarà les costes causades a instància seva i la meitat de les comunes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2018

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes

La persona demandante, doña Tamara , interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. en ejercicio de acción de nulidad o en su caso anulabilidad por error o dolo y subsidiariamente de resolución e indemnización de daños y perjuicios a consecuencia de la contratación de deuda subordinada, pretendiendo la declaración de nulidad o anulabilidad, resolución y condena a restitución de prestaciones en dos alternativas, o subsidiariamente condena a indemnizar daños y perjuicios en los términos recogidos en la misma. También se pedía la condena de la demandada al pago de las costas procesales.

Alegaba la suscripción de deuda subordinada en 2005, sin advertencia de los riesgos del producto, por su marido fallecido, entonces jubilado, con estudios básicos, soldador y luego regencia de un establecimiento de bebidas hasta su jubilación; la actora, estudios básicos y trabajando de cocinera hasta su jubilación; luego el canje en acciones y la venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos.

La contestación de la demandada se refirió al rendimiento obtenido por la demandante, en orden a la restitución recíproca correspondiente, cifrando tales rendimientos de los títulos en 36.274,89 euros, acreditados en su bloque documental segundo, de manera que la suma del nominal de los títulos (109.500 euros) menos el importe de la venta al FGD, o sea 84.948,79 euros, dichos rendimientos importarían suma de importe superior a la diferencia correspondiente, o sea 24.551,21 euros; también se refirió a otras cuestiones, que analizaremos sucintamente en esta resolución. Finalmente, instaba la desestimación íntegra de la demanda, y expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO. Sentencia, recurso, impugnación, oposición a recurso e impugnación última

La sentencia estima parcialmente la demanda de la parte actora por incumplimiento del deber informativo que correspondía a la demandada, sin descontar los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato, y condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 25.551,21 euros (aunque parece referirse a 24.551,21 euros) como indemnización de daños y perjuicios, más intereses legales de demora desde la interpelación judicial, pagando cada parte las costas, y las comunes por mitad, tras desestimar la pretensión principal de nulidad relativa o anulabilidad por considerar extinguida la acción correspondiente tras la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando las siguientes cuestiones: 1) Naturaleza de la orden de compra. No prestación de asesoramiento financiero por la demandada en relación a la naturaleza jurídica de la relación contractual que unía a las partes; 2) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de la demandada; 3) Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios. Ausencia de nexo de causalidad y cuantificación.

Finalmente instaba de la Sala la revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara íntegramente la demanda.

La parte demandante se opuso al recurso y simultáneamente la impugnación de la sentencia, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, terminando por solicitar contradictoriamente la confirmación íntegra de la sentencia apelada y la estimación de su impugnación declarando nulidad o en su caso anulabilidad en la suscripción de participaciones preferentes -por deuda subordinada- procediendo en su caso a la restitución de prestaciones, según el suplico principal de la demanda.

La parte impugnada se opuso a esa impugnación, acabando por remitirse a su escrito de apelación y su oposición a la impugnación, con condena en costas a la actora.

TERCERO. Impugnación de la sentencia apelada. El canje y posterior venta de las acciones no extingue la acción de nulidad relativa.

Alteramos el orden de resolución habitual, en cuanto, según se avanza, la estimación de la impugnación en que se hace valer la acción principal de nulidad relativa interpuesta por la actora, incompatible con la subsidiaria de daños y perjuicios, conlleva la desestimación del recurso de apelación, en aplicación de la doctrina del efecto útil del recurso, sin perjuicio de consignar las causas comunes de oposición a la acción principal de anulabilidad, y de que, en mera hipótesis, en cuanto a la acción subsidiaria de daños y perjuicios, procedería la minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por la apelada que deberían formar parte de la ecuación en que se cifrarían los supuestos daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a la jurisprudencia más reciente, y el principio de liquidez, determinando entonces un resultado positivo para la sociedad apelante.

En efecto, conforme a la jurisprudencia más reciente, remontándonos a la STS de 16 de noviembre de 2017 que mantuvo el criterio de la STS de 30.12.2014 , y las todavía más recientes SSTS número 81/2018, de 14 de febrero de este año , y 165/2018, de 8 de marzo , zanjaron definitivamente la cuestión polémica de la detracción de los rendimientos percibidos en caso de acción resarcitoria de daños y perjuicios, explicando su decisión al respecto, que no es otra, en síntesis, que la reglacompensatio lucri cum damno, de manera que se trataría de indemnizar el daño neto producido al perjudicado, conforme a lo dispuesto en el art. 1.106 CC , confirmando así el criterio de la sentencia 181/2015, de 3 de junio, dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona, tratándose igualmente de una acción de daños y perjuicios por un producto similar, frente a idéntica entidad bancaria.

En concreto, la STS de 8 de marzo de 2018 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, expresa lo siguiente: 'Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC , por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta sala, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Bajo esta jurisprudencia, en nuestro caso no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido'.

Volviendo a la impugnación de sentencia, la Sra. Tamara se acoge al criterio mayoritario de la Audiencia de Barcelona que mantiene que el canje de las obligaciones subordinadas en acciones y la posterior venta de las mismas al FGD no extinguió la acción de nulidad relativa o anulabilidad, ni significó una confirmación tácita o confirmación del contrato adquisitivo viciado de nulidad, y debemos estimar este motivo de dicha apelante, con la consiguiente apreciación de oficio de la fórmula de restitución recíproca de prestaciones contenido en el art. 1.303 CC , a tenor de jurisprudencia.

En efecto, ni la venta pudo calificarse de voluntaria, ni tampoco podemos hablar de ningún efecto confirmatorio de esa venta.

Decía la apelante que el contrato se vería confirmado con la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, y antes con el canje ordenado por el FROB, actos contradictorios con las acciones ejercitadas.

Partimos del elevado número de títulos valores que venían emitiéndose en el tráfico mercantil condujo a que constasen como anotaciones en cuenta de los derechos que se incorporan, y a que, en el ámbito de la distinción entre capital social y patrimonio, las obligaciones subordinadas forman parte del patrimonio de la entidad, y la acción de nulidad ejercitada no lo sería respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, su compraventa.

Arguyó la apelante la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, los cuales relaciona con la confirmación del contrato y con los actos propios.

Se está a lo ya resuelto en casos anteriores por esta Audiencia (por ejemplo, rollo 524/2014 de la Sección Cuarta) acerca de que 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art. 1.311 CC , como reconoció la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 , que señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

La reciente STS, Sala Primera, de 6 de octubre de 2016 , reitera el criterio al respecto del Alto Tribunal, negando la confirmación del contrato y la aplicación de la doctrina de los actos propios:

'1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril :

«La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad deactuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

«Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado este, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijo esa misma Sección en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post facto:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

Asimismo, con la sentencia 535/2015, de 15 de octubre, de la misma Sección : «la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las obligaciones subordinadas se canjearon por acciones de la propia entidad, y luego se vendieron al FGD, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales títulos valores (en este sentido, sentencia de esa Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurrió, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1.311 del Código Civil . La ignorancia del producto referida en dicha jurisprudencia y por la propia apelada excusa de considerar también como acto propio al protagonizado por un tercero público, ese canje obligado administrativamente del FROB que precedió a la venta.

En definitiva, conforme a esos argumentos, no podemos considerar extinguida la acción de nulidad relativa, no siendo de aplicación el art. 1.309 del Código Civil , al no haber sido confirmado válidamente dicho contrato, sino que la venta, tras el canje obligado administrativamente para ambas partes, fue fruto de la situación angustiosa en que se encontraría la actora tras la paralización del mercado secundario con la tenencia de unos títulos valores que no cotizaban en mercado alguno, y, por tanto, no tenían prácticamente ningún valor.

En cuanto a la imposibilidad de restituir las acciones por su venta al FGD, la cuestión se resuelve perfectamente en el art. 1.307 CC , equiparando la jurisprudencia la pérdida física a la jurídica, pues, en definitiva, se tratan de puras anotaciones contables, de tal manera que, por subrogación real, la parte actora restituye el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, y el supuesto cumplimiento por la entidad demandada del deber informativo con su cliente exigible por la legislación vigente, nos referiremos en fundamento posterior de esta misma resolución.

En cuanto a esa valoración de la prueba, la misma apelante deja sentado, en recursos similares, que es ella quien soporta la carga de acreditar que se dio cumplimiento a las obligaciones que la ley le imponía y le impone.

Y atendidas las circunstancias del caso no vemos ningún elemento para variar ese razonamiento que la propia apelante viene admitiendo, que le correspondía a ella probar que informó adecuadamente, por lo que, en definitiva, se estima esa impugnación, con consiguiente aplicación de la fórmula legal de la restitución recíproca de prestaciones referida en el art. 1.303 CC , objeto de jurisprudencia ya muy decantada en ese sentido, reiterando que esta fuera de cuestión la improcedencia de más nulidad que esa relativa o anulabilidad de los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil .

Abstrayendo que el interés es el legal, por simple remisión del art. 1.101 y 1.108 CC en la sistemática legal, a tenor de jurisprudencia unánime al respecto, salva la acción principal de nulidad relativa esa aplicación de la fórmula legal, y que la liquidación de los respectivos intereses, juntamente con la diferencia de capital a favor del banco, se compensarían en la cantidad concurrente, a calcular en ejecución de sentencia, considerando dicha fórmula del art. 1.303 del Código Civil , subrayando los frutos con los que debe devolverse la cosa materia del contrato, y los intereses respecto del precio.

Esa fórmula del art. 1.303, usada en los fundamentos de la petición de la actora, equivale a computar dichos intereses legales desde la compra inicial por el valor del capital adquirido, y luego devengado solo respecto de la diferencia del capital no rescatado por la actora con dicha venta al FGD, desde la fecha de tal venta, fruto de la compensación de efecto automático uope legisestablecida en el art. 1.202 del Código Civil en conexión sistemática con dicho 1.303.

Sentado que los intereses devengados deben ser los legales, es cierto que la parte actora, por su parte, ha de restituir, no solo los rendimientos obtenidos, sino también los intereses legales de esos rendimientos o intereses, y con ello se consigue la restitución al estado anterior que explica la jurisprudencia.

Lo que no debe restituir es lo ya cobrado por la venta al FGD, que solo reduce la cantidad que debe devolver la entidad demandada distinta.

Todo ello a la luz de su jurisprudencia explicativa, incluyendo la compensación de los intereses generados por los rendimientos, debiendo ser también congruentes en cuanto a la fijación correcta de esos dos tramos distintos de devengo de intereses en favor de la parte actora, motivados en la venta al FGD, ocurrida en este caso en 5.7.2013, a tenor del documento 18 de la actora, al folio 71.

Esa fórmula legal del art. 1.303 CC nada tenía que ver con lo dispuesto en el art. 576 LEC para la determinación de los intereses de la mora procesal, que es cuestión distinta, como resulta de la remisión del precepto a la disposición legal preferente.

Para el caso de las obligaciones derivadas de la ley solo son exigibles las expresadas en el mismo Código Civil, o en leyes especiales, art. 1.090 CC , y se rigen por los preceptos de la ley que las hubieran establecido; y en lo no previsto en ella, por las disposiciones del mismo libro cuarto del Código Civil español.

En cuanto a los intereses generados por los rendimientos, son igualmente abonables a la sociedad apelante, conforme a la doctrina sentada en la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita de las SSTS de 24.10.2016 , 25.2.2016 y 30.12.2015 , conforme a los principios de restitución integral, reciprocidad en la restitución de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento sin causa en la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, entre otras. Pero no desde la fecha de la compra de tales acciones, sino desde su cobro, sin perjuicio de lo que luego se dirá, fundado igualmente en la jurisprudencia que viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de los rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma, como dijo la STS nº 102/2015, de 10 de marzo , citada en aquella de 30 de noviembre de 2016.

En innumerables ocasiones hemos puesto de relieve que tal pronunciamiento es imperativo por cuanto el devengo de tales intereses es una consecuencia legal,ex lege, derivada del artículo 1.303 del Código Civil .

En cualquier caso, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 reitera cuáles son los efectos de la nulidad de un contrato. Nos dice esa sentencia que la aquí condenada debe pagar los intereses, pero añade que el actor también debe satisfacer los intereses por los rendimientos percibidos. Y señala que uno y otro efecto se producenex legey deben ser apreciados de oficio. Veamos qué dice la sentencia: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada porlos arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.'

Por tanto, conforme a dicha doctrina del Alto Tribunal, procede la estimación de la pretensión de nulidad relativa, con ese descuento de los intereses generados por los rendimientos desde el momento de su cobro, además de lo ya expuesto sobre los dos tramos en que se generan intereses legales por la apelada, y estando al correspondiente incidente contradictorio de liquidación -de los artículos 712 y siguientes de la LEC - para determinar la cantidad debida, en su caso, a la parte apelada, en orden al restablecimiento de la situación anterior a la concurrencia del vicio consensual, que es lo que trata de conseguir el art. 1.303 del Código Civil , de tal manera que procede modificar la condena de la demandada Catalunya Banc, S.A., en lugar de lo previsto en la sentencia, en la suma que resulte pagadera, en su caso, a idéntica parte actora de aplicar los intereses legales de la suma invertida en dichos títulos, distinguiendo los dos tramos lógicos: la suma ya recuperada desde la fecha de la adquisición hasta la venta de las acciones, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse con la cantidad obtenida de la venta al FGD, debiendo correlativamente la persona demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro.

De dichas operaciones resulta dicho saldo favorable, por el momento, al banco y no a la persona apelada, quedando pendiente la liquidación a compensar de los respectivos intereses, cuyo importe final accesorio se calculará en ejecución de sentencia, operando automáticamente la compensación de la cantidad concurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.202 del Código Civil , según se reitera finalmente en orden a una mayor claridad de esta sentencia que zanja el proceso.

Por lo demás, ya hemos visto que la estimación de la impugnación de sentencia impide una resolución contradictoria e incongruente de mantener el fallo estimatorio de una acción subsidiaria de daños y perjuicios y otra incompatible de nulidad relativa o anulabilidad.

CUARTO. Ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc en relación a la naturaleza de la relación jurídica que ligaba a las partes del proceso

CATALUNYA BANC S.A. opuso su falta de asunción de la obligación de asesora financiera de la parte demandante y que solo existió un mandato de compra.

Vaya por delante que aceptamos como propios los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no contradigan los que aquí se exponen, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber estaba definido ya entonces en los artículos 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , aparte del R.D. 629/1993.

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que, sin duda, es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

Aunque insista la apelante en que no asumió respecto del actor función de asesoramiento, configurándose esta como servicio autónomo en el artículo 79 bis-6º LMV, no niega la recomendación personalizada que refiere la demanda, con la jurisprudencia y normativa europea que cita la sentencia apelada, así la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, SL, a la que nos remitimos.

Baste añadir al respecto que la STS 25.2.16 dice: 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Y la misma sentencia reitera una vez más el alcance de la obligación de información que soporta el banco en los términos que ya viene exponiendo en diversas sentencias: 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.'

En cuanto a la cita de la sentencia de 6.4.2011 de la Audiencia de Madrid, Sección 19 ª, no cae en cuenta, además, de que en ese caso se comercializaba producto ajeno, mientras que en este la entidad bancaria colocaba su propia emisión de obligaciones subordinadas.

En definitiva, se desestima el motivo en cuanto el banco, más allá de la mera ejecución de un contrato de mandato, actuó activamente comercializando el producto emitido por la misma entidad bancaria.

QUINTO. Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento de la demandada

La entidad apelante decía que el banco, entonces caja, cumplió estrictamente con sus obligaciones. Y la prueba valorada en la sentencia apelada nos dice exactamente lo contrario.

Ya recoge la juez las manifestaciones del testigo empleado de la entidad, cotejadas con la prueba documental.

Todo ello, unido a la inobservancia de las obligaciones que la LMV imponía al comercializador de estos productos de riesgo llevaría a la juez a la conclusión distinta referida.

El problema de estos títulos es que se vendieron como títulos de renta fija y se asimilaron a los depósitos bancarios, dirigiéndose su colocación, además, a un sector claramente inadecuado de la sociedad, como fueron pensionistas o pequeños ahorradores.

Al contrario de lo que expresa la apelante, en el contexto de la acreditación del vicio del consentimiento y de la carga probatoria de la información facilitada, que son otro de los motivos aducidos por la entidad apelante, vemos que el folleto informativo, aparte de no venir firmado por nadie, se redacta plagado de tecnicismos, en un lenguaje incomprensible por el ciudadano medio, en contraste con el nulo conocimiento financiero de la apelada o su causante.

La parte apelante argumenta que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente error consensual, puesto que toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Con ser ello cierto, a tenor de jurisprudencia reiterada, ninguno de los documentos presentados definen las características esenciales del producto, sino al contrario, a la vista de la escueta orden de adquisición del producto controvertido, diciendo que se trataba de conservador y adecuado para inversores que quisieren asumir pocos riesgos, poniendo el acento en la rentabilidad esperada cercana a la del mercado monetario, documento 2 de la actora al folio 28, suscrito solo por el Sr. Gregorio .

Tampoco se aportó ni test de conveniencia ni idoneidad; ni una perfilación del cliente.

Y no consta que se informara de la posibilidad de pérdida del capital, ni del carácter perpetuo del producto, ni de la posibilidad de dejar de pagar rendimientos, ni de la vinculación del producto, para su liquidez, con un mercado impredecible, como extremos más relevantes.

Como viene en concluirse en la instancia, no puede considerarse que la persona demandante supiese el real alcance de su inversión.

En idéntica línea, la parte actora era cliente minorista y consumidor, a los efectos de la normativa sectorial tuitiva de sus derechos, aunque el test de conveniencia MIFID solo fuere obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues tampoco se produjo ningún test de idoneidad.

La prueba practicada en autos demuestra que la información, o desinformación de la persona demandante o su causante fallecido sobre el producto complejo que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales de dichos instrumentos o títulos valores, y así no consta que a la parte demandante se le trasladara la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que iba a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

En este sentido, la Sala comparte la argumentación de la juez de instancia respecto al vicio del consentimiento que produjo la contratación.

Sea como fuere, la información documental o su ausencia va en línea con dicha prueba testifical, considerando el lapso de tiempo que medió entre dicha contratación y el testimonio actual, y aquella es muy significativa de ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía entonces a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital, tras la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos tercero.

También las circulares aportadas en algún caso similar denotan esa falta informativa productora del vicio consensual.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y esta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a la parte demandante toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión por el Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el banco antes de la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, los supuestos de liquidación, especialmente por reducción de los fondos propios del garante a cero, que no garantizaban la percepción del 100% del nominal invertido más, en su caso, la remuneración devengadas hasta la fecha, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión.

Esa obligación de información no está condicionada por la contratación de un asesoramiento específico, con el alcance previsto en el art. 63 LMV, y tampoco puede defenderse que la entidad demandada actuase a la sazón como una mera intermediaria en la contratación del producto, por cuanto ello supondría que el cliente elegiría, ordenaría, y la sociedad se limitaría a cumplir la orden o supuesto mandato de la misma.

Existiendo una recomendación personalizada del producto, dicha recomendación personalizada supone una gestión de la cartera de valores con asesoramiento, como establece el art. 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , y conforme a la legislación europea y a la jurisprudencia abundante al efecto. Puede citarse al efecto la STJUE de 20 de enero de 2014, que se remite a la reiterada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L., y a los artículos 4.4 de la directiva 2004/39/CE y 52 de la directiva 2006/73/CE , determinando la cuestión sobre si un servicio de inversión constituye un asesoramiento en materia de inversión.

En realidad, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, que es la cuestión esencial que fundaría la sentencia apelada, en cuanto motivaría el error del art. 1.266 CC , invalidando el consentimiento contractual, y el consiguiente nexo causal en cuanto a la acción subsidiaria del art. 1.101 CC examinada por el momento en esta resolución.

Tampoco las informaciones fiscales o de los rendimientos de su inversión denotaban ese cumplimiento informativo; antes al contrario, servirían para tranquilizar a la apelada o su causante acerca del buen tino de la inversión especulativa de alto riesgo; significativamente, ese argumento omite el contrario de la falta de información sobre la bajada de la apreciación de la solvencia de la entidad durante los años 2009, 2010 y 2011 informada por la CNMV, privando así a la actora de tomar una decisión fundada de venta del producto anterior al cierre efectivo del mercado secundario donde se cruzaban estos valores.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual de sus obligaciones legales, en cuanto productor de error vicio en el consentimiento, o que no se probó tal incumplimiento; dicho cumplimiento distinto debió ser superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial.

SEXTO. Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios. Ausencia de nexo de causalidad.

Tras indicar los requisitos del resarcimiento de daños y perjuicios, la apelante realizó una petición de principios pretendiendo que ya ha demostrado que informara a la actora en los términos preceptuados en la Ley, que ya hemos visto que no acogemos en esta segunda instancia.

Luego dice que la causa del daño de la demandante -no plural, sino singular- sería la crisis económica.

Como hemos dicho, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, y conforme al de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación alcasusdel art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, ni la intervención estatal de esta entidad -solo ciertas entidades fueron intervenidas-, sino esa deficiente información que provocarían la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente, en la manera en que se planteó en la demanda.

SÉPTIMO. Otras alegaciones acerca de la nulidad relativa

Igual suerte han de correr los motivos que pretenden que la entidad bancaria era mera mandataria de los compradores, cuestionándose la comercialización de esos títulos, su compraventa.

Y la invocación de la doctrina de los actos propios en relación a una acción de resolución contractual nunca planteada de adverso.

OCTAVO.Costas de ambas instancias

No procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, no tanto por las serias dudas de derecho que suscitaría a la sala ese tema de detracción de los rendimientos en el caso de indemnización de daños y perjuicios, en que la misma Audiencia estaba dividida hasta esa reciente fecha en que se zanjó el tema en caso idéntico, sino en cuanto la pretensión principal de la apelada e impugnante solo se estima parcialmente, dado el éxito de la impugnación de la apelada, salvada por esa apreciación de oficio de la fórmula del art. 1.303 CC , que no coincide exactamente con ninguna de las propuestas que figuran en el suplico rector procesal, referido a la intervención del tercero FGD, que nunca se produjo; suplico que, por cierto, en la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios olvida descontar la suma de 84.948,79 euros percibidos de la venta de los títulos al FGD, documento 18 de la misma actora; por lo que, en definitiva, debemos mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada respecto de dichas costas.

La estimación parcial de la impugnación conlleva igualmente que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte la impugnación formulada por la representación de doña Tamara y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 18 de noviembre de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE dicha sentencia, en el sentido de ESTIMAR la declaración de nulidad relativa del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas referido en la demanda interpuesta por la Sra. Tamara contra Catalunya Banc, SA, y condenar a la demandada Catalunya Banc, S.A., al pago, en su caso, que resulte de partir de la cantidad invertida, 109.500 euros, menos la cantidad conseguida por la venta de esos títulos, o sea 84.948,79 euros, y menos los rendimientos conseguidos por los mismos, o sea 36.274,89 euros, dando un saldo a favor del banco, y a pagar igualmente a idéntica parte actora la suma que resulte de aplicar los intereses legales de la suma invertida en dichos títulos, pero desde la fecha de su adquisición hasta su venta, y desde la fecha de la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos por la diferencia, al minorarse con la cantidad obtenida de la venta al FGD, hasta su completo pago, en su caso; debiendo correlativamente la parte demandante devolver la suma percibida por los rendimientos generados por dichos títulos a lo largo de su inversión o periodo de tenencia de los títulos, más el interés legal devengado por la suma de dichos rendimientos a contar desde la fecha de su respectivo cobro, como explica esta resolución en sus fundamentos.

Así mismo, CONFIRMAMOS la falta de imposición de costas de la primera instancia y absolvemos a la demandada del resto de pronunciamientos contenidos en la demanda, de manera que cada parte pagará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad en cuanto a la primera instancia; sin que proceda tampoco la imposición a ninguna de las litigantes del pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha sentencia, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observando los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos a ese efecto.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.