Sentencia Civil Nº 203/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3184/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/001795

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3184/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 232/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Teofilo , Alexander , Enrique y Erica

Procurador/a/ Prokuradorea:ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU, ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU, ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: YOLANDA MERINO ORTIZ DE ZARATE, YOLANDA MERINO ORTIZ DE ZARATE, YOLANDA MERINO ORTIZ DE ZARATE y YOLANDA MERINO ORTIZ DE ZARATE

Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO CHACON PACHECO

S E N T E N C I A Nº 203/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de junio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 232/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún a instancia de Teofilo , Alexander , Enrique y Erica apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU, y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. YOLANDA MERINO ORTIZ DE ZARATE, contra D./Dña. DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IGNACIO CHACON PACHECO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05.09.2012.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irun , se dictó sentencia con fecha , que contiene el siguiente FALLO: ' 1.-SE ESTIMA la pretensión revocatoria ejercitada por la Excma. DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA, frente a Don Teofilo , Doña Erica , Don Alexander y Don Enrique y, en su consecuencia, SE DECLARA RESCINDIDO, por haberse realizado en fraude de los derechos crediticios de la actora, el negocio jurídico de donación contenido en la escritura pública de 30 de marzo de 2009 otorgada, con el nº de su Protocolo 358, ante el Notario Don Jose Antonio Hebrero Hernández y en la que figuran como donantes Don Teofilo y Doña Erica y como donatarios los hijos de ambos Don Alexander y Don Enrique .

2.-SE DESESTIMA la pretensión ejercitada por la actora consistente en que se declare la responsabilidad solidaria de Don Alexander y Don Alexander por las deudas tributarias de sus padres, Don Teofilo y Doña Erica .

Y ello sin expresa condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad. '.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alegan las siguientes infracciones:

1.- infracción de las normas reguladoras de la sentencia del art 218 de la L.E.Civil .

El apelante entiende que la sentencia omite pronunciarse sobre cuestiones planteadas en tiempo y forma y sometidas al debate de las partes y ello desde el inicio , ya que la demanda se admitió y ello fue recurrido careciendo de los documentos necesarios para ser entablada y que la actora trató de subsanar dicho trámite aportando dos acuerdos necesarios del Consejo de Diputados de 18 de mayo de 2.010 y la Juzgadora desestimó el recurso.

Se volvió a reiterar la cuestión y cuando , expresamante , en la audiencia previa se resolvió que se contestaría en sentencia y nada se ha contestado.

Igualmente, no resuelve sobre la falta de legitimación pasiva de los donatarios pese a manifestar que sera resuelta en sentencia.

2.- art 469-3 de la L.E.Civil infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

Y ello , pués la demandante se ha negado a aportar , pese a habersele requerido , el dictamen de la asesoría jurídica y el expediente administrativo previo.

Con infracción de los arts 54-3 de la Ley de Régimen Local y 221.1 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

También es necesario el informe jurídico de la Norma Foral 6/2.005.

Además , todo el procedimiento administrativo se ha desenvuelto sin audiencia de los demandados.

3.- infracción de normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva del art 24 de la C.E . con infracción del art 5 de la L.E.Civil .

Así como vulneración de los arts 225-3 de la l.E.Civil por infracción de lo establecido en el art 42-1 y 2 , art 10 de la L.O.P.J . y arts 406 y 408-2 y 3 de la L.E.Civil .

Al haberse privado como mantiene el recurrrente de la principal defensa de la apelante al negarse a enjuiciar la alegada nulidad de la deuda.

4.- infracción de las normas sobre jurisdicción , arts 459 en relación con el art 37 y 38 al alegarse la nulidad de las liquidaciones.

5.- infracción del ordenamiento jurídico del art 1.291-3 del C.Civil e improcedencia de la acción pauliana y de las normas sobre la prueba de los arts 316 , 317 y 385 de la L.E.Civil .

El apelante señala que no se ha acreditado el primero , existencia de la deuda , y el segundo requisito , de subsidiariedad , de la acción pauliana.

Por todo ello se solicita:

'.. en consecuencia revocando la sentencia resuelva sobre las cuestiones planteadas por esta parte en la contestación a la demanda y en la vista previa y dicte Sentencia por la que estimando las mismas desestime la demanda:

Por carecer la misma de los requisitos para haber sido admitida, ( informe del Letrado), por desviarse la demanda del mandato del Consejo de Diputados, por ser nulas las liquidaciones en que se basa la acción pauliana y/ o subsidiariamente a este último pronunciamiento por existir cuestión prejudicial en la vía administrativa para determinar su validez; o en todo caso la desestime por no cumplirse o no haber acreditado los requisitos necesarios para que la acción prospere, con expresa imposición de costas a la actora'.

SEGUNDO.-Antecedentes esenciales para el examen del presente recurso sera la demanda que se interpone por la Excma Diputación Foral de Gipuzkoa en ejercicio de la acción revocatoria o paulina frente a D. Teofilo , Erica , Alexander y Enrique de nulidad de la donación de los siguientes inmuebles:

' Donación de 30 marzo de 2009 otorgada ante Notario de Irún, Don José Antonio Hebrero Garmendia Hernandez ( de su Protocolo nº 358/09 en le cual D. Teofilo y su esposa Doña Erica donan a sus hijos D. Alexander y D. Enrique los siguientes inmuebles:

*Villa unifamiliar señalada con la letra DIRECCION000 de la CALLE000 , num. NUM000 de Irún ( inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastian, al tomo NUM001 , Lebro NUM002 de Irún, folio nº NUM003 , finca nº NUM004 , 1ª inscripción).

*Garaje nº NUM005 de la planta de sótano dos del edificio sito en la CALLE001 , nº NUM006 de Irun (inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastian, al tomo NUM001 , Libro NUM002 de Irún, folio nº NUM007 , fina nº NUM008 , NUM009 incripción.

*Vivienda en planta baja señalada con la letra DIRECCION001 del portal nº NUM009 ,bloque dos del Conjunto de Edificación denominado DIRECCION002 , actualemnte CALLE002 nº NUM009 de Irun ( inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastián al tomo NUM010 ,Libro NUM011 de Irún, folio nº NUM012 , finca NUM013 , NUM014 inscripción.).

*Plaza de aparcamiento nº NUM015 situada en la planta NUM016 del sótano del Conjunto de Edificación denominado DIRECCION002 , actualmente identificada DIRECCION003 Ibilbidea ,nº NUM009 ( inscrita en el Registro de la Propiedad

* 7 de San Sebastián, al tomo NUM017 ,Libro NUM018 de Irún, folio nº NUM019 , finca nº NUM020 inscripción).

* Plaza de aparcamiento nº NUM021 situada en la planta NUM016 del sótano del Conjunto de Edificación denominado DIRECCION002 , actualmente identificada DIRECCION003 ibilbidea, nº NUM009 ( inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de San Sebastian, al tomo NUM017 ,Libro NUM018 de Irún, folio nº NUM022 , finca NUM023 , NUM014 inscripción).'.E

En la misma se refiere que tras el pertinente expediente inspector iniciado el 4 de abril de 2.007 contra el Sr Teofilo y la Sra Erica la Hacienda Foral emitió con fecha 3 de marzo de 2.009 diversas actas de inspección, suscritas en disconformidad:

'A) Correspondientes a D. Teofilo :

* En concepto del IRPF, ejercicio 2002 ( se adjunta copia del acta como Documento nº 4,ºa)).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2003 ( se adjunta copia del acta como Do cumento nº 4,b)).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2004 ( se adjunta copia del acta como Documento nº 4,c)).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2005 ( se adjunta copia del acta como Documento nº 4,d)).

D. Teofilo se negó a aceptar la notificación de las citadas actas ( se adjunta copia de la notificaciómo como documento nº 4,f).

Y consecuencia de las mismas se dictaron las siguientes liquidaciones tributarias:

* En concepto del IRPF,ejercicio 2002 con una deuda de 93.404,73 Euros ( se adjunta copia del acta como Documento nº 5,a).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2003 con una deuda de 92.527,68 Euros ( se adjunta copia del acta como Documento nº 5,b)

* En concepto del IRPF, ejercicio 2004 con una deuda de 4.415,74 euros ( se adjunta copia del acta como documento nº 5,c)).

* En concepto del IRPF, ejerccio 2005 con una deuda de 1.335,77 euros ( se adjunta copia del acta como documento nº 5,d)).

Las citadas liquidaciones tributarias fueron notificadas a D. Teofilo ( se adjunta copia del oficio de notificación como Documento nº 5,f).

B) Correspondientes a Doña Erica

* En concepto del IRPF, ejercicio 2002 ( se adjunta copia del acta como documento nº 6,a)).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2003 ( se adjunta copia del acta como documento nº 6,b)).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2004 ( se adjunta copia del acta como Documento nº 6,c)9.

* En concepto del IRPF, ejercicio 2005 ( se adjunta copia del acta como Documento nº 6,d)9.

Doña Erica se negó a aceptar la notificación de las citadas actas.

* En concepto del IRPF , ejercicio 2002 con una deuda de 96.209,69 Euros ( se djunta copia del acta como Documento nº 7,a)).

* En concepto del IRPF , ejercicio 2003 con una deuda de 97.463,55 euros ( se adjunta copia del acta como Documento nº 7,b)).

* En concepto del IRPF, ejercicio 2004 con una deuda de 8.167,35 Euros ( se adjunta copia del acta como Documento nº 7,c)).

* En concepto del IRPF , ejercicio 2005 con una deuda de 2.421,17 euros ( se adjunta copiq del acta como Documento nº 7,d)).

Las citadas liquidaciones tribunarias fueron notificada a Dª Erica .

Simultaneámente se procedió a la apertura de los siguientes expedientes sancionadores:

A) Correspondientes a D. Teofilo :

* Sanción por el IRPF, 2002...34.874,26 ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 8,a).

* Sanción por el IRPF, 2003...35.927,12 euros ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 8,b).

* Sanción por el IRPF ,2004... 1.781,87 Euros ( se adjunta copia de la sanción como documento nº 8,c).

* Sanción por el IRPF, 2005... 561,69 euros ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 8,d).

La citadas sanciones son notificadas a D. Teofilo ( se adjunta copia del oficiio de notificación como Documento nº 8,f).

B) Sanción por el IRPF,2002....35.921,54 euros ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 9,a).

* Sanción por el IRPF ,2003....37.843,65 euros ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 9,b).

* Sanción por el IRPF, 2004 ....3295,75 Euros ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 9,c).

* Sanción por el Irpf,2006... 1018,09 euros ( se adjunta copia de la sanción como Documento nº 9,d).

Las citadas sanciones son notificadas a D. Teofilo .

Por lo tanto , a consecuencia de dichos expedientes el debito tributario del Sr Teofilo y la Sra Erica ascendía a 654.301, 38 euros.

Toda vez que no pagaron se instó la vía de apremio , dictándose providencia de apremio notificadas a las partes y que hasta la fecha la actora no ha podido cobrar dichas sumas.

Que la actora efectuó diversas comprobaciones a fin de encontrar bienes susceptibles de ser embargados y en el curso de las cuales se observó que ante Hacienda Foral de Gipuzkoa se habia presentado liquidación tributaria del impuesto de sucesiones y donaciones por escritura pública en la que se instrumentaban unas donaciones efectuadas por los deudores a favor de sus hijos.

Teniendo en cuenta que a la fecha de dicha donación , 30 de marzo de 2.009 , posterior a la fecha de las notificaciones del expediente sancionador , 11 y 12 de abril de 2.007 e incluso de las actas de inspección 3 de marzo de 2.009 resulta evidente que se había producido un vaciamiento patrimonial que impedía al actor el cobro de las deudas contraídas por el Sr Teofilo y Dª Erica .

La acción que se ejercita es la rescisoria o pauliana de los arts 1111 , 1291-3 y 1.294 del C.Civil .

Frente al decreto en que se admitía a trámite la demanda , se interpuso por los demandados recurso de reposición por no haber acreditado el procurador la representación y que además , se exigia para el ejercicio de las acciones por la Norma Foral 6/2005 al consejo de diputados de manera exclusiva el ejercicio de acciones judiciales.

Dictándose decreto de fecha 10 de diciembre de 2.010 por el que se desestima el recurso de reposición, folio 285.

En la contestación a la demanda se alega que la inspección se inicia por una orden verbal , que tras la vista en Diciembre de 2009, por fin, del expediente comprueba:

.- Que todas sus cuentas en francia han sido investigadas y documentados sus movimientos desde el año 2003 en EL SENO DE UNA INVESTIGACIÓN ANTITERRORISTA ( Dto. 7 y 8 )

Por tanto carecían de sentido, eran injustas y violentaban los derechos de él y de su esposa las actuaciones de la inspección que requerían documentación bancaria que YA OBRABA en su poder.

.- Que en Octubre de 2.005, tras una detención ilegal por parte de las autoridades francesas en la que se incautaron indebidamente 30.000 euros (Dto 9) que aún hoy no han aparecido, la Fiscalía Antiterrorista remitió la documentación a la Fiscalia de la Audiencia Nacional para derivar el inexistente delito de terrorismo a un posible delito fiscal ( en atención a lo que dice unas manifestaciones del matrimonio detenido que no constan en ningún sitio y que no son ciertas como tales), Que la fiscalía de la Audiencia Nacional remite a la Fiscalía de Guipúzcoa A LOS SOLOS EFECTOS DE COMPROBAR SI LAS CUENTAS EN FRANCIA HAN SIDO DECLARADAS Y SU INCIDENCIA EN LA DECLARACIÓN DE IMPUESTOS. que todo se archiva ( sin devolver el dinero.

- Que conociendo este límite de mandato , y suponemos que tras la comprobación de las declaraciones de impuestos que obran en poder de Hacienda de Guipúzcoa , no existe ninguna actuación inspectora. no se les incluye en el Plan 2.007.

.- Y un año después y, conociendo que la Fiscalía presenta querella contra los responsables de la oficina de Hacienda en Irun y que, posiblemente la investigación pueda alcanzar otras instancias y funcionarios, el Subinspector de Inspección decide de manera verbal sin motivar o por espurios motivos más bien, , que se inicie inspección sobre D. Teofilo , que ' alguién decide ' ampliarla a su esposa y a su empresa conociendo que: .- Son nulas las prueba obtenidas injustamente en una investigación por otro delito ( el de financiación de terrorismo investigado).

.- La fiscalía solo requiere una comprobacion con las declaraciones que no se hace hasta la elaboración de las actas en 2.009.

.- Que los hoy demandados no están incluidos en el Plan 2.007 y que cualquier inicio de inspección requeire una orden ESCRITA Y MOTIVADA. ( y por supuesto notificada a los inspeccionados).

.- Que los datos bancarios ya obran en su poder, y por lo tanto la ocultación de este hecho y la exigencia al ciudadano ab initio y también sin motivar o por cualquier causa que resultaría falsa, es contraria a derecho.

Las NULAS LIQUIDACIONES DERIVADAS DE LAS NULAS ACTAS SE DICTA EN JULIO DE 2.009 y se notifican el 21 del mismo mes concediendo un plazo de un mes para recurrir.

Apurado el matrimonio porque su representante se encontraba , ya de vacaciones estivales , solicitan personalmente ampliación de plazo, lo que les es denegado (dto.10).

Esta parte ha interesado el inicio del oportuno EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DE NULIDAD RADICAL DE LAS ACTAS Y LIQUIDACIONES Y SANCIONES ( Dto.11).

Sin perjuicio del procedimiento administrativo, lo cierto es que no existe ESA DEUDA, que se sustente esta reclamación, que la inspección es nula, radicalmente nula desde el inicio, y las actas y las liquidaciones y las sanciones.

Si hubiera algún error en las liquidaciones de los comparecentes desde luego no se deriva los hechos que contemplan las actas por lo que en su mopmento articularemos la prueba correspondiente a la situación fical de los demandados.

Es nula la presunción de ganancias patrimoniales de los demandados derivada de una investigación ilegal sobre cuentas bancarias, cuentas en las que los ingresos provienen de cuentas en España de los propios demandados y se utilizan para el tráfico propio del negocio.

Analicemos las actas:

.- El obligado ha obtenido en las cuentas banciarias de las que es titular , ingresos ' cuyo origen no ha sido probado' CUANDO RESULTA QUE SE CONSIGNA QUE VIENEN DE TRANSFERENCIA PROPIA'.

Es incierto que el origen no haya sido probado, no puede basarse un acta en el rastreo indicriminado de cuentas -irregular- y pretender de los apuntes de las mismas remontarse a los iniciales orígenes de los iniciales pagos.

Porque la propia norma señala que en todo caso debe acreditarse la tenencia, lo que en las transferencias es evidente, no el origen que puede remontarse incluso años atras.

Y se reiteran las alegaciones efectuadas al interponer el recurso frente al Decreto de admisión de la demanda, en concreto , falta de representación de Procurador y que no hay tampoco acuerdo de un administración publica para interponer las acciones.

Falta de legitimación pasiva de D. Alexander y D. Enrique al no constar acuerdo ex art 416-1-1-de la L.E.Civil para demandar a los mismos.

Además , no concurren los requisitos de la acción , pués si bien hay una donación y merma el patrimonio de los cónyuges , deja intacta su capacidad de obtención de rentas y ganancias y otros patrimonios.

Inexistencia de deuda la actuaciones inspectores se inician de manera verbal , que no comprendía la inspección de la Sra Erica que se acuerda el 14 de abril de 2.008 , un año después de haberse iniciado al inspección, nulidad de las liquidaciones , no cabe la responsabilidad personal de los hijos.

En la sentencia se estima la demanda.

TERCERO.-En primer lugar se deberan examinar las cuestiones relativas a las infracciones procesales que constituyen el primer motivo de impugnación de la resolución recurrida , integrándose en la enunciada inicialmente , infracción de las normas reguladoras de la sentencia del art 218 de la L.E.Civil en la existencia de incongruencia omisiva.

Como se señala en sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2.009 :' necesario antecedente para examinar el recurso sera precisar que el proceso civil se rige por una serie de principios , entre los, que destacaremos el principio de preclusión que conforme a la doctrina contenida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 supone que : 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso.

El principio de rogación que se interrelaciona con el principio de congruencia y así la Sentencia del T.S. de 17 de noviembre de 2006 , haciéndose eco de la doctrina del T. C. sobre el alcance del deber de congruencia y principio de rogación, afirma que : 'dicho deber impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión , es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pués, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado , puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes , si resultan adecuados , ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005 ).

En conclusión debera entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ) , ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

Por lo tanto , los hechos en cuanto sustentan la acción y constituyen la causa petendi determinan la acción ejercitada , pués no es precisa la edictio actionis en nuestro derecho y ellos , los hechos , constituyen el límite para salvaguadar el principio de aportación de parte y rogación , sin que puedan alegarse hechos nuevos en la alzada ni conclusa la fase de alegación en la instancia.

Estos principios tienen su plasmación normativa en los arts 216 y 218 de la L.E.Civil .

La congruencia de las sentencias, así como demás resoluciones judiciales, que, como un requisito de las mismas establece el art. 218 LEC , se mide por el ajuste, o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita).

En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal'.

En el supuesto de autos esta infracción , de falta de motivación y congruencia en cuanto a la ausencia de examen de cuestiones y alegaciones planteadas en tiempo y forma en la resolución recurrida deebra con carácter previo señalarse que esta infracción , en su caso , no determinara la nulidad de la resolución recurrida sino que la misma se analice y examine de conformidad con lo prevenido en el art 465-3 de la L.E.Civil .

La infracción esgrimida en el recurso se plasma en la no resolución de cuestiones plantadas en tiempo y forma , en concreto , como son la ausencia de la documentación necesaria para la admisión de la demanda , por falta de representación del procurador , igualmente , se planteo la falta del expediente e informe jurídico preceptivo y en el segundo bloque , se hace mención a la ausencia de acuerdo previo para entablar acciones judiciales ( art 266-5 de la L.E.Civil ).

En cuanto a la falta de representación del procurador y ausencia de documentación de dictamen y acuerdo para iniciar la acción que se plantearon ab initio tras el decreto de admisión de la demanda y que fueron reiteradas en la audiencia previa , en la misma se señala que no ha lugar a resolver sobre dichas cuestiones , pués habiéndose planteado con caráter previo a la contestación y se dictó decreto y la Juzgadora ad quo entiende que dicha cuestión esta resuelta , sin perjuicio de su examen en sentencia.

De lo que habra de inferirse que su no examen en la sentencia , la ausencia de mención alguna a dichas cuestiones en la sentencia y el examen del fondo , de la acción ejercitada , supone confirmar lo resuelto en el decreto antes mencionado y asumir de manera íntegra lo argumentado y fundamentado en dichas resoluciones desestimando dichas alegaciones.

Al volver a reproducirse en el recurso de apelación se analizara la primera , al relativa a la ausencia de poder , a la falta de apoderamiento del Procurador partiendo de que el art 7-4 de la L.E.Civil exige que por las personas jurídicas comparezcan quienes legalmente les representen.

Y en este caso concreto , la representación de la actora , Diputación Foral de Gipuzkoa , corresponde al Diputado General señalandose que el poder fue otorgado al procurador Sr Hernan por el Sr Jenaro , folio 20, que en la actualidad no ostenta dicho cargo de diputado general.

En el art 30-2 de la L.E.Civil , de manera expresa ,se previene que en los supuesto de personas jurídicas el poder otorgado por el que en su momento tuviera la representación de la misma los cambios en dicha representación no afectaran al poder ni daran lugar a nueva personación , es decir , se mantiene el apoderamiento conferido pese a la alteración de los órganos de representación de la persona jurídica salvo que el mismo sea revocado.

En este caso no constando la revocación se mantiene la representación conferida.

En cuanto a la segunda infracción en referencia a la admisión de la demanda por no constar expediente ni acuerdo para instar las acciones y entender que se produce una infracción del procedimiento del art 225-3 de la L.E.Civil y del art 266-5 de la L.E.Civil .

Señalar que se aportaron en un momento posterior sendos acuerdos forales de 18 de mayo de 2.010 en que se acuerda instar el ejercicio de acciones frente a los Sres Teofilo y Erica , folios 282 y283.

La demanda se presenta el 14 de junio de 2.010 y existiendo dicha habilitación debe entenderse que el requisito se cumplía y que ello ha quedado subsanado.

Y en cuanto aque no se hubiera resuelto la alegación de falta de legitimación pasiva de los donatarios señalar que en el fundamento cuarto de la resolución recurrida se desestima la petición de declaración de la responsabilidad solidaria de los donatarios en cuanto a la deuda tributaria que ha de mantenerse.

CUARTO.-La acción ejercitada en la demanda pauliana o rescisoria de los arts 1.111 y 1.291 del C.Civil exige para su prosperabilidad los siguientes elementos:

.- la existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada.

.-la realización de un acto por virtud del cual salga esta del patrimonio del que la enajena.

.- el próposito defrudatorio.

.- y la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

En este punto señalar que el art 8 de la L.G.T . establece que :' los actos de determinación de las bases y deudas tributarias gozaran de la presunción de legalidad , que sólo podra desvirtuarse mediante revisión , revocación y anulación practicada de oficio o a virtud de los recursos pertinentes'.

Con ello se establece una presunción de válidez y eficacia de los actos administrativos , cuya ejecución sólo podra suspenderse mediante resolución judicial que lo acuerde.

La relación jurídica tributaria, que en sentido estricto suele llamarse obligación tributaria, es una obligación, que nace de la Ley ( artículo 1089 y 1990 del C.Civil ) ) y así resulta del artículo 28 de la L.G.T . disponiendo que 'el hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica fijado por la Ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria'.

La obligación tributaria en cuanto obligación legal surge, por lo tanto, cuando se produce el hecho previsto por la Ley (hecho imponible) y no puede modificarse por la Administración ni el nacimiento, ni el contenido, ni la extinción. La determinación del momento preciso en que se ha producido el hecho imponible es el devengo, lo que es igual al de nacimiento de la obligación, y ha de regularse por Ley (artículo 10.a).

Si bien es cierto que la doctrina del T.S. exige para que pueda prosperar la acción revocatoria o pauliana que el crédito a favor del actor , que le legítima para el ejercicio de la acción , sea anterior o preexistente a la fecha de los actos de disposición patrimonial tildados de fraudulentos e incluso en algunas resolucione se hace mención expresa a a la líquidez y exigibilidad del crédito , pero también cabe por excepción la posibilidad de abarcar créditos cuya exigibilidad e incluso nacimiento es posterior a la enajenación , aunque con evidente previsión con anterioridad al acto dispositivo , de ahí el propósito fraudulento que generó su realización.

Así en sentencias del T.S. de 29 de marzo y 11 de octubre de 2.001 se infiere que cabe presumir la aplicación de la acción pauliana a créditos existentes , pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia , constituyen este previsible futuro el determinante de la actuación torticera del deudor , que mediante actos dispositivos se coloca en situación de insolvencia en perjuicio de su acreedor.

En concreto , en esta última de 11 de octubre de 2.001 se acuerda la rescición de una donación de padres a hijos partiendo de que la preexistencia del crédito opera como tesís general , es preciso examinara cada caso concreto y sobre todo aquellos casos en que la intención defraudatoria viene determinada por la próxima y segura existencia posterior del crédito.

Por lo que el fraude puede existir continua dicha sentencia , tanto cuando se da intención decidida de causar un perjuicio a los acreedores , como por la simple conciencia de causarlo ,sin que sea necesario para el exito de la acción pauliana que el deudor se coloque en situación de insolvencia total , basta con que sus bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores ( T.S. sentencia de 20 de febrero de 2.001 ).

Las transmisiones gratuitas se presumen ex art 1.297 del C.Civil que se han hehco en fraude de los acreedores, presunción iuris tantum.

QUINTO.-Por lo que se refiere a los restantes motivos de impugnación del recurso , los contenidos en número dos a cinco , se refieren , sustancialmente , a la inexistencia de la deuda, derivada de las irregularidades del procedimiento administrativo y que el mismo se ha impugnado y por último , a la no concurrencia del requisito de la subsidiariedad.

En este supuesto a de atenderse a los siguintes datos fácticos , la donación, cuya rescisión se solicita, se efectuó por los actores a sus hijos con fecha 30 de marzo de 2.009.

Las actuaciones administrativas se iniciaron por :

'Con fecha 20de julio de 2006, se recibió en esta Diputación escrito del Fiscal-Jefe de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en el que se ponía de manifiesto la existncia de indicios de defraudación a la Hacienda Foral de Gipuzkoa cometidos por D. Teofilo , con D.N.I. NUM024 y Dª Erica , con D.N.I. NUM025 .

Con fecha 7 de marzo de 2007 se autorizó verbalmente por parte del anterior Subdirector General de Inspección , Luis Alberto , la inclusión de D. Teofilo , DNI NUM024 y de su cónyuge Dª Erica , DNI NUM025 , en el Programa de Inspección X7 G 200: Incongruencias y rentas no declaradas: Sociedad/Socio.

En fecha 11 de abril de 2007 se notificó a D. Teofilo y a su cónyuge Erica el inicio de actuaciones de comprobación e investigación en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios de 2002,2003,2004 y 2005 habiendo sido interrumpido el plazo de prescripción.

Habiéndose constatado posteriormente que en el documento en el que se transcribió la autorización verbal no se había incluido , por error, el nombre del conyuge de D. Teofilo , Dª Erica , se procede ahora a subsanar dicho error.

En consecuencia , Gaspar , jefa de la Unidad Operativa de Inspección nº 6 propone sea subsanado el error citado y se proceda a la firma y registro pertinente, con efectos desde el 7 de marzo de 2007, de la persona que se indica a continuación, en el Programa de Inspección X7G 2000 Denominación -GRAL-2007; Incongruencias y rentas no declaradas: Sociedad/Socio.'

Obrando a los folios 398 y siguientes actuaciones de las autoridades francesas.

Y citación de actuaciones de comprobación e investigación en relación al impuesto de la renta de los periódos 2002, 2.003 , 2.004 y 2.005 notificada al actor con fecha 12 -4-2.007 y similar notificada en 11-4-2.007 a la actora.

Documentación del expediente que obra a los folios 29 a 191, en que se incluyen diversa actas de disconformidad.

Se recoge también los embargos efectuados en la cuentas de los obligados folio 548.

En el oficio en que se contesta por la actora al pliego de preguntas consta que la liquidaciones se notificaron a ambos obligados el 21 de julio de 2.009.

También se mantiene la inexistencia de la deuda tributaria , ya que por parte de los actores se ha solicitado y así consta al folio 411 y 412 la ampliación del plazo en orden a interponer recurso de reposición , lo que les ha sido denegado por resolución de 21 de septiembre de 2.009 y habiéndose solicitado la nulidad de pleno derecho de las actas , liquidaciones y sanciones derivadas de los mismos con fecha 28-10-10.

Es decir , que no concurría el requisito de la fijación firme de la deuda tributaria en el momento de presentación de la demanda.

Lo que nos conduce a examinar sí era deudor al haber interpuesto recurso en el ámbito administrativo , con posterioridad a la donación impugnada de fecha 30 de marzo de 2.009, en este punto la sentencia del T.S. de 11 de noviembre de 1.993 y de 21 de enero de 2.005 declaran que respecto al requisito de la preexistencia del crédito , si bien la doctrina exigía en algunos supuestos que el crédito en que se funda la acción rescisoria sea anterior al acto rescindible , ello ha de entenderse en términos generales , pués basta el conocimiento de la próxima existencia de los debitos tributarios , dado que se trata de impuesto en favor de la Hacienda Pública , devengados en anualidades anteriores a la donación , aun cuando carecieron de cuantificación definitiva e inmediata exigibilidad y dada la existencia de actas que aunque sólo actuan a efectos fiscales de cuantificar el importe del debito , la obligación ya se ha instaurado ( T.S. sentencia de 11 de octubre de 2.001 ).

En el caso caso concreto partiendo de la presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos que , se ha señalado anteriormente , en el momento en que se insta la demanda que mantiene la sentencia del T.S. de 26 de febrero de 1.998 y el principio de perpetuatio iuridictionis , como se señala en la sentencia del T.S. de 28 de mayo de 1.997 , en que ha de atenderse a la situación de hecho existente en el momento de presentarse la demanda.

En el caso concreto , se ha producido la inspección , se ha establecido una deuda tributaria y por otro lado , de manera coétanea a dicha actuación inspectora de la administración tributaria se procede a otorgar un negocio jurídico gratuito , una donación de la vivienda , constando que en la diligencia de embargo de bienes inmuebles obrante al folio 461 se embargan diversos terrenos rústicos e importes de cuentas de escasa entidad y la entidad económica de los bienes objeto de donación, por lo que prima facie la presunción de fraude que ex lege se atribuye a los actos gratuitos no resulta en modo alguno desvirtuda , por lo que habra de confirmarse la sentencia.

SEXTO.-La desestimación de la demanda supone que las costas de la alzada se impongan al apelante de conformidad con los arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Erica , Teofilo , Alexander y Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irún defecha 5 de septiembre de 2.011 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.