Sentencia CIVIL Nº 202/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 53/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Sección: SR

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000053/2021

NIG: 3501647120150000323

Resolución:Sentencia 000202/2022

Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000154/2015-06

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Conrado; Abogado: Conrado; Procurador: MARIA DEL CARMEN MARRERO GARCIA

Apelado: Damaso; Abogado: DANIEL NAVARRO MARRERO; Procurador: ANA MARIA DE GUZMAN FABRA

Apelante / Apelado: SECAOL 19, S.L.P.; Abogado: DANIEL NAVARRO MARRERO; Procurador: ANA MARIA DE GUZMAN FABRA

Apelante / Apelado: Eduardo; Abogado: MIGUEL ANGEL PEREZ DIEPA; Procurador: JONATHAN SUAREZ ALAMO

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de marzo de 2022.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 53/21 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 31 de julio de 2020 en la Sección de Calificación del Concurso Abreviado 154/15.

Apelante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, don Ramón.

Apelante: don Eduardo, representado por el procurador don Jonathan Suárez Álamo y defendido por el letrado don Miguel Ángel Pérez Diepa.

Apelante: SECAOL 19, S.L.P., representado por el procurador doña Ana María de Guzmán Fabra y defendida por el letrado don Daniel Navarro Marrero.

Apelado: Don Damaso, representado por el procurador doña Ana María de Guzmán Fabra y defendida por el letrado don Daniel Navarro Marrero.

Apelado: Don Conrado, representado por el procurador doña María del Carmen Marrero García y defendido por el letrado don Conrado.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 31 de julio de 2020 en la Sección de Calificación del Concurso Abreviado 154/15 dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la pretensión de la Administración concursal,

- DECLARANDO culpable el concurso de SECAOL 19 S.L.P.

- Se declara personas afectadas por calificación a Conrado, Eduardo Y Damaso

- Se declara la inhabilitación de Conrado, Eduardo Y Damaso para administrar bienes ajenos durante un periodo de DOS AÑOS, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

- Se declara la pérdida de cualquier derecho que Conrado, Eduardo Y Damaso tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO. Recurso de apelación

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL interpuso recurso de apelación el 2 de octubre de 2020.

TERCERO. Recurso de apelación

Don Eduardo interpuso recurso de apelación el 18 de octubre de 2020.

CUARTO. Recurso de apelación

SECAOL 19 S.L.P. interpuso recurso de apelación el 2 de noviembre de 2020.

QUINTO. Oposición

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se opuso al recurso en escrito presentado el 22 de diciembre de 2020.

Don Eduardo se opuso al recurso en escrito presentado el 21 de diciembre de 2020.

Don Damaso, se opuso al recurso en escrito presentado el 22 de diciembre de 2020.

SECAOL 19 S.L.P., se opuso al recurso en escrito presentado el 22 de diciembre de 2020.

Don Conrado se opuso al recurso en escrito presentado el 22 de diciembre de 2020.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la Administració Concursal y se opone al resto de recursos en escritos presentados el 13 de enero de 2022.

SEXTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 28 de marzo de 2022. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. SECAOL 19, S.L.P., [inicialmente denominada ABECO CONSULTORES TRIBUTARIOS, SLP] ('La Concursada') fue declarada en concurso voluntario por Auto de 28 de abril de 2015 del JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS, conservando las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, y sometida a intervención.

El 9 de septiembre de 2015, la Administración Concursal ('AC') presentó Informe Razonado solicitando la Calificación del Concurso como Culpable, siendo personas afectadas don Conrado, Eduardo Y Damaso.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 31 de julio de 2020 en la Sección de Calificación del Concurso Abreviado 154/15:

(a) Estima la causa de culpabilidad de irregularidades contables relevantes: porque las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013, 2014 no reflejaban la imagen fiel del patrimonio toda vez que recogían fondos propios positivos, mientras que debían ser negativos, en concreto de 18.652,66 euros, 51.756,62 euros y 89.449,58 euros respectivamente en cada uno de los ejercicios referidos. No se hizo constar en el pasivo las rentas del contrato de arrendamiento suscrito con Rafaela en fecha 13 de enero de 2012.

(b) Desestima la causa de retraso en la solicitud de concurso, al entender que la Administración Concursal no acierta al definir y concretar la noción de insolvencia ( art. 2 LC), que no se identifica con la de desbalance patrimonial o pérdidas agravadas (art. 363.1 e) TRLSC), sino con la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, y no pues inducirse tal imposibilidad, como se pretende, del hecho de que la cifra de negocio sea cero.

3. AC recurre en apelación, reiterando el carácter de culpable del concurso. Sus alegaciones, en síntesis, son:

[1] Debe estimarse la causa de culpabilidad de retraso en la solicitud del concurso. La insolvencia de la entidad concursada se generó en el mes de junio de 2012 y fue continuada hasta la solicitud del concurso en el mes de marzo de 2015, por lo que el retraso fue de 2 años y seis meses, agravándose con cada mensualidad de renta impagada la insolvencia de la entidad concursada. Existen elementos objetivos más que suficientes para calificar como culpable el concurso por retraso en la solicitud del concurso por haber mediado dolo o culpa grave en la conducta de los administradores.

[2] Procede la condena a la cobertura del déficit concursal. Los administradores de la concursada agravaron la insolvencia de su representada al retardar durante dos años y medio la solicitud de la declaración del concurso, aumentando mensualmente el crédito a favor de doña Rafaela mediante el permanente impago de la renta, ocupando un edificio sin haber llegado a ejercer en el mismo actividad alguna

Don Eduardo recurre en apelación, solicitando la declaración de fortuito del concurso. Sus alegaciones, en síntesis, son:

[3] Error en la valoración de la prueba. Los informes periciales, concluyen, en base a los antecedentes históricos previos a la solicitud de declaración de concurso, la improcedencia de hacer constar en el pasivo de la mercantil las rentas del contrato de arrendamiento suscrito con Doña Rafaela en fecha de 13 de Enero de 2012, en base a criterios estrictamente contables. Respecto a la no contabilización del gasto derivado de las rentas en el contrato de arrendamiento es necesario indicar al efecto, que dicha contabilización debe ajustarse a las normas correspondientes de aplicación del Plan General de contabilidad, en relación con lo que debe entenderse como imagen fiel de las cuentas de una sociedad Mercantil, y en lo referente a la contabilización de las operaciones. A este respecto, es necesario reiterar que la arrendataria dio por resuelto el contrato de arrendamiento unilateralmente en el mes de marzo de 2012 dejando a disposición del arrendador a las llaves del inmueble.

[4] El apelante era administrador solidario de la Mercantil al momento de la presentación de las cuentas relativas a los ejercicios 2012 y 2013 no así en las relativas al ejercicio 2014, por lo que su posible responsabilidad habría que concretarla a los ejercicios en los que ostentaba la responsabilidad de la presentación de las cuentas de la sociedad.

SECAOL 19 S.L.P. recurre en apelación, solicitando la declaración de fortuito del concurso. Sus alegaciones, en síntesis, son:

[5] Error en la valoración de la prueba. El Administrador Concursal nombrado en el presente procedimiento, NO ACUDIÓ A LA VISTA DE CALIFICACIÓN, CELEBRADA EL PASADO 11.09.2019, pese a que esta parte, y el resto de partes afectadas por tal calificación habíamos solicitado expresamente el interrogatorio de D. Ramón, el cual fue admitido por el Juzgador a quo. La incomparecencia del AC el día de la vista de la culpabilidad celebrado el 11.09.2019, hurtó -sea dicho en estrictos términos de defensa- a esta parte una prueba clave que habíamos solicitado expresamente, como era el interrogatorio sobre el propio AC. La inasistencia del AC al acto de la vista de la calificación del concurso, pese a haber emitido previamente su informe de calificación (al que nos opusimos, en tiempo y forma), debe considerarse como un DESISTIMIENTO, al albur de lo establecido en el artículo 442.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

[6] La Sentencia no se pronuncie sobre qué Normas o Principios Contables, recogidos en el Plan General Contable, han sido violentadas para considerar la existencia de una 'irregularidad contable relevante' en el proceder de la concursada. La concursada, dado que dicho contrato había sido resuelto, consideró la inexistencia de devengo alguno, y mucho menos de rentas, puesto que, resuelto un contrato de arrendamiento, deja de producirse el vencimiento de sus mensualidades y, por tanto, el devengo de merced arrendaticia alguna. La apelante fue condenada al abono de 'la cantidad de 89.262,80 euros así como las rentas y cantidades asimiladas' a raíz de la notificación de la Sentencia nº 42/2015, dictada en fecha 14.04.2015. Con anterioridad a dicha fecha, NO EXISTÍA DEUDA NI PASIVO ALGUNO.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

4. La cuestión principal radica la influencia del contrato de arrendamiento y sus incidencias en la calificación del concurso, que analizaremos para dar respuesta conjunta a todas las alegaciones.

La Sala entiende que no hay fundamento para calificar el concurso como culpable, aunque el reflejo contable del litigio sobre las rentas no fuese el más correcto.

SEGUNDO. Inasistencia del Administrador Concursal a la vista

5. La incomparecencia del Administrador Concursal a la vista supone la pérdida de las oportunidades procesales que le brinda ese acto, pero no equivale a desistimiento de la petición de calificación, ya que la ley no lo establece así. Tampoco está ejercitando un derecho propio al que pueda renunciar, por su particular posición procesal.

Criterio compartido por las Audiencias: 'Como ya señaló la Sentencia de la AP de Madrid Secc. 28, de 27 de marzo de 2008 , la remisión al juicio verbal, no somete al incidente concursal por el que se tramita la calificación, tras la oposición a que el concurso se declare culpable, a todas las normas del mismo, y especialmente a lo previsto en el artículo 442 LEC, ya que es de aplicación aquí, para el contenido de la sentencia, la norma especial del articulo 172 LC. En los mismos términos la Sentencia AP Barcelona, sección 15, de 24 de enero de 2018, en doctrina que compartimos, recuerda que, ' el art. 171 LC prevé que la oposición a la calificación del concurso como culpable se tramite de acuerdo con las normas del incidente concursal, normas que incluyen una remisión al art 443 LEC para regular el desarrollo de la vista, que, en su caso, deba celebrarse. Pues bien, como puede fácilmente comprobarse, el precepto que determina que la incomparecencia del actor suponga su desistimiento es el 442 LEC, que es el que pretende alegar el recurrente y al que no hay remisión alguna en la Ley Concursal....Por tanto el primer motivo del recurso debe ser desestimado, sin que la incomparecencia del Ministerio Fiscal en el acto de la vista, pueda provocar el efecto pretendido por el recurrente', Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3, del 12 de noviembre de 2020, Recurso: 336/2020.

6. En cuanto a la imposibilidad de practicar su interrogatorio, y la conveniencia de tenerlo por conforme debemos recordar que '[e]sta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos .. que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -' podrá considerar reconocidos los hechos ... En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de octubre de 2012, Sentencia: 616/2012, Recurso: 762/2009.

Las cuestiones que pueden determinar la calificación como culpable son jurídicas y contables, ya que en cuanto a los hechos no hay discrepancia relevante. De forma que no es procedente tenerlo por conforme con las tesis de los demandados y su interrogatorio no hubiese aportado ningún elemento de interés para resolver.

TERCERO. Litigio sobre contrato y su reflejo contable

7. Los hechos tenidos en cuenta en la calificación, sobre los que no existe controversia relevante, se pueden resumir así:

(a) La concursada se constituyó el 10 de enero de 2012. El 12 de enero de 2012 suscribe contrato de arrendamiento entre con Dña. Rafaela, sobre el local sito en la calle Senador Castillo Olivares 19, de Las Palmas de G.C. La renta de 2.500€ mensuales se empezó a devengar en mayo de 2012.

(b) El 7 de diciembre de 2012, la concursada presenta demanda de juicio ordinario contra la propietaria del local, solicitando la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento contractual, en relación con la imposibilidad de utilizar el ascensor del edificio. El 23 de septiembre de 2013 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas de G.C. en la que se desestima la demanda. Confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 10 de junio de 2014.

(c) La concursada no abonó ninguna renta. El 14 de abril de 2015 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Las Palmas de G.C., por la que se condena a la concursada al abono de 89.262,80 euros por falta de pago de las rentas correspondientes del local ya referenciado. El 7 de mayo de 2015 se acuerda el lanzamiento de la concursada del citado local.

8. El antecedente fáctico que justificó la calificación de la AC, fue asumido en los sustancial por el Ministerio Fiscal: 'Tal y como señala el administrador concursal en su informe de calificación, prácticamente el único acreedor que tiene la concursada es la propietaria del inmueble arrendado donde la misma fijó su domicilio social y donde quería realizar su actividad profesional. Tal es así que no abonó ni el primer mes de alquiler, esto es, desde marzo de 2012, hasta su lanzamiento el 7 de mayo de 2015 [...] Pues bien, si se examina la capacidad para atender al cumplimiento regular de las obligaciones de la concursada se puede afirmar que la misma es nula. El examen de las cuentas anuales de 2012, 2013 y 2014 arroja que la cifra de negocio de la concursada es de 0, esto es, que no realizó actividad alguna. De forma evidente, si una mercantil no desempeña actividad alguna, difícilmente podrá atender al cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles, pero es que el resto de elementos que integran dichas cuentas anuales evidencia que los administradores dejaron la mercantil sin actividad. Del examen de las fechas expuestas al inicio, es evidente que los administradores de la concursada dejaron sin actividad la misma por los problemas derivados del contrato de arrendamiento. Si en enero de 2012 se suscribe el contrato, y en diciembre se solicita por la concursada su revocación por los problemas en el ascensor, es porque desde el mismo momento en que se firma el mismo y la concursada comienza a ejercer su actividad en el mismo los problemas con el ascensor no estaban solucionados ... Por ese motivo los administradores de la concursada, en ese momento ABECO CONSULTORES TRIBUTARIOS SLP, crean en Abril de 2012, ABECO CONSULTORES LEGALES Y TRIBUTARIOS S.L., curiosamente un mes después de que debieran empezar a abonar la renta por el local. Esto evidencia que habida cuenta los problemas existentes con el ascensor, los administradores de la concursada decidieron constituir ABECO CONSULTORES LEGALES Y TRIBUTARIOS S.L. a los efectos de prestar su actividad profesional bajo esta denominación, y evitar así que los impagos de la renta a la que estaba obligada ABECO CONSULTORES TRIBUTARIOS SLP, derivaran, como así sucedió, con la condena al pago de los mismos, cosa que se constata con la práctica coincidencia en objeto, composición de órgano de administración y socios fundadores de ambas sociedades, y que se detallan al folio 97 de la presente pieza, en el informe de calificación de la Administración Concursal.

Ante esta coincidencia de problemas con el ascensor y demanda para resolución del contrato por parte de ABECO CONSULTORES TRIBUTARIOS SLP, el inicio de la obligación de pago de la renta en marzo de 2012, la constitución por parte de los mismos administradores de otra mercantil ABECO CONSULTORES LEGALES Y TRIBUTARIOS S.L. en abril de 2012, y la nula actividad de la sociedad originaria, ABECO CONSULTORES TRIBUTARIOS SLP, es evidente que los problemas con dicho ascensor derivaron en que se desviara la activada hacia esta otra mercantil, poniéndose de relieve, por tanto, la incapacidad de ABECO CONSULTORES TRIBUTARIOS SLP, para cumplir con sus obligaciones exigibles, ya prácticamente desde el inicio de su constitución, por lo que se debió presentar la solicitud de concurso ya en ese mismo año, y no aguardar hasta 2015. Este retraso en la solicitud de declaración de concurso supuso un agravamiento de la situación de la mercantil, y no sólo porque, tal y como indica la jurisprudencia, el mero hecho de poder utilizar los instrumentos que el concurso facilita para evitar el agravamiento de la situación de la empresa supone un claro perjuicio, sino porque, además, el pasivo de la concursada en relación con el contrato de arrendamiento y la imposición de costas derivada de su reclamación judicial así lo evidencia, llegando a la cantidad de 120,243,66 Euros'.

9. La Sentencia de instancia hace suyo ese razonamiento, que la Sala no comparte. La realidad es que la Concursada firmó un contrato de arrendamiento de local que entendía que la propiedad había incumplido, por la imposibilidad de uso del ascensor. Eso motivó que enviara dos burofaxes dando por resuelto el contrato, poniendo las llaves a disposición de la propiedad. Seguidamente interpuso un juicio declarativo ordinario.

10. La posibilidad de resolución extrajudicial por el contratante que entiende que ha existido incumplimiento de la otra parte está admitida: 'la jurisprudencia (...) ha venido interpretando el artículo 1124 en el sentido de entender que el mismo también permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, siempre a reserva de que ésta, si es que no estuviera conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual (...). De acuerdo con esa doctrina y tomando en consideración que el artículo 1124 reconoce al contratante perjudicado la facultad de 'escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación', hay que entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando aquel, tras optar por resolver la relación, lo comunica a la otra parte -con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral-, mediante una declaración de naturaleza recepticia ... o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia - facta ex quibus voluntad concludi potest -». De tal forma que, en el presente caso, los compradores, haciendo uso de la convenida facultad de resolución del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el término convenido, resolvieron el contrato de compraventa antes de que el concurso fuera declarado. Cuestión distinta es que, ante la negativa de la vendedora, los compradores se vieran compelidos a solicitar la declaración judicial de resolución por incumplimiento, que presupone los efectos resolutorios de la denuncia extrajudicial de resolución realizada por los compradores, y lo que hace es declararlo así. En consecuencia, la sentencia estimatoria de la demanda no resuelve el contrato de compraventa, sino, más bien, declara la procedencia de la resolución que extrajudicialmente realizaron los compradores. Por ello, los efectos de la resolución se remontan a la resolución extrajudicial y, más en concreto, a la recepción de la declaración unilateral de los compradores que ponía en conocimiento del vendedor su voluntad de resolver el contrato...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de septiembre de 2018, Sentencia: 513/2018 Recurso: 2755/2015 (y las que cita).

11. La concursada resolvió extrajudicialmente el contrato de arrendamiento (intercambio de burofaxes), ofreció la devolución de las llaves y, ante la falta de aceptación por la arrendadora, interpuso un juicio ordinario para que se declarase correcto. Con el suplico de: 'a) Se decrete la resolución ex tunc del contrato privado acompañado a la demanda como documento nº 1 por incumplimiento de la demandada. b) Que se condene a la demandada a la devolución a mi mandante de la fianza entregada (5.000,00 €), más los intereses a que hubiere lugar [...]'. Aportando un informe pericial al respecto.

Ciertamente perdió ese litigio en las dos instancias. Luego fue condenada al pago de las rentas, como consecuencia lógica.

La cuestión es si debían contabilizarse esas rentas durante el período que va desde la resolución extrajudicial hasta la sentencia de condena de 14 de abril de 2015. Y si se retrasó la presentación del concurso en marzo de 2015.

12. La sentencia de instancia entiende que todas las rentas debieron contabilizarse mensualmente como deuda, con independencia de la existencia del litigio. La Sala discrepa.

Establece el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad:

3.º Principios contables [...] 4. Prudencia. Se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre. La prudencia no justifica que la valoración de los elementos patrimoniales no responda a la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales.

Asimismo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 bis del Código de Comercio, únicamente se contabilizarán los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen. En tales casos se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio de su reflejo, cuando se haya generado un pasivo y un gasto, en otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas.

15.ª Provisiones y contingencias. 1. Reconocimiento. La empresa reconocerá como provisiones los pasivos que, cumpliendo la definición y los criterios de registro o reconocimiento contable contenidos en el Marco Conceptual de la Contabilidad, resulten indeterminados respecto a su importe o a la fecha en que se cancelarán. Las provisiones pueden venir determinadas por una disposición legal, contractual o por una obligación implícita o tácita. En este último caso, su nacimiento se sitúa en la expectativa válida creada por la empresa frente a terceros, de asunción de una obligación por parte de aquélla.

En la memoria de las cuentas anuales se deberá informar sobre las contingencias que tenga la empresa relacionadas con obligaciones distintas a las mencionadas en el párrafo anterior.

2. Valoración. De acuerdo con la información disponible en cada momento, las provisiones se valorarán en la fecha de cierre del ejercicio, por el valor actual de la mejor estimación posible del importe necesario para cancelar o transferir a un tercero la obligación, registrándose los ajustes que surjan por la actualización de la provisión como un gasto financiero conforme se vayan devengando. Cuando se trate de provisiones con vencimiento inferior o igual a un año, y el efecto financiero no sea significativo, no será necesario llevar a cabo ningún tipo de descuento. La compensación a recibir de un tercero en el momento de liquidar la obligación, no supondrá una minoración del importe de la deuda, sin perjuicio del reconocimiento en el activo de la empresa del correspondiente derecho de cobro, siempre que no existan dudas de que dicho reembolso será percibido. El importe por el que se registrará el citado activo no podrá exceder del importe de la obligación registrada contablemente. Sólo cuando exista un vínculo legal o contractual, por el que se haya exteriorizado parte del riesgo, y en virtud del cual la empresa no esté obligada a responder, se tendrá en cuenta para estimar el importe por el que, en su caso, figurará la provisión.

13. La actuación de la Concursada, resolviendo extrajudicialmente el contrato y planteando el litigio, era incompatible con reconocer en su contabilidad como pasivo las rentas impagadas que, según su postura, ya no se estaban devengando. Menos aún cuando la arrendadora ni siquiera formuló reconvención en el juicio ordinario, sino que reclamó las rentas en un desahucio posterior. En consecuencia, no puede hablarse de un patrimonio neto negativo en los ejercicios 2.012, 2.013 y 2.014 como consecuencia de unas rentas cuya existencia era objeto de controversia judicial y que no se declararon en sentencia firme hasta abril de 2015.

Además tenemos en cuenta que no hay prueba de ninguna reclamación judicial o extrajudicial del arrendador previa a la interposición del litigio en el año 2014. En la apelación del Juicio Ordinario ya tuvimos por acreditado que existió un retraso real en la puesta en marcha del ascensor, aunque no imputable a la arrendadora, por el cambio de normativa y la necesidad de instalar una nueva pieza.

Y que, como resulta de las alegaciones de la Administración concursal, la sociedad estuvo inactiva durante todo ese período, no mantuvo relaciones comerciales con terceros y el único crédito concursal relevante es precisamente las deudas de renta, según resulta de los textos definitivos del concurso.

14. La posibilidad de tener que abonar esas rentas era un riesgo, una incertidumbre que dependía del resultado de los procedimientos judiciales.

En sentido contrario a contabilizar las rentas como pasivo se pronuncian los dos informes periciales contables, de don Carlos Alberto, economista y Asesor Financiero, y don Victor Manuel.

También podemos citar la respuesta que da el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) a una Consulta en fecha: 31-12-2016, Número BOICAC: Número BOICAC 108/DICIEMBRE 2016-3: 'En tal caso, la cuestión a dilucidar sería la probabilidad de que en la segunda instancia pudiera recaer un fallo desfavorable para la consultante. Si después del citado análisis se concluye que existe una obligación presente cuya cancelación traerá consigo el reintegro de la cantidad recibida, porque es probable que el fallo en segunda instancia sea desfavorable para la empresa consultante, se cumpliría el principal requisito regulado en la NRV 15ª del PGC para reconocer una provisión. En caso contrario, se deberá informar en la memoria sobre la contingencia que se resolverá en el futuro. En definitiva, la existencia de un procedimiento judicial en curso no es razón suficiente para que la incertidumbre inherente a esta situación origine el reconocimiento de un pasivo. En el caso de procedimientos judiciales, la existencia de una obligación presente se determina por el juicio experto, objetivo e imparcial, sobre la posibilidad de existencia de la obligación, debiendo concluir que se cumple el principal requisito para el reconocimiento de una provisión cuando sea más posible que exista una obligación que lo contrario. Por último, en la memoria de las cuentas anuales se deberá incluir toda la información significativa sobre estos hechos, de acuerdo con lo dispuesto en la nota sobre provisiones y contingencias del modelo de memoria del PGC, para que los usuarios puedan analizar la razonabilidad de los juicios realizados por la empresa, con el objetivo de que aquellas, en su conjunto, expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa'.

Cuestión diferente es que está claro que debiera haberse hecho constar en la memoria anual, porque 'se deberán tener en cuenta todos los riesgos ... tan pronto sean conocidos, ... En tales casos se dará cumplida información en la memoria'. O si era procedente realizar alguna clase de provisión, juicio de probabilidad sobre la contingencia y su importe.

Pero la calificación de culpable no se fundamenta en la falta de mención de estas circunstancias en la memoria anual, ni en la falta de provisión (sino en el desbalance contable y en el retraso consiguiente en la petición de concurso). A esos extremos nos ceñimos, porque '[l]a Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda ... 'Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse. 'Obviamente, estos 'demandados' deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de junio de 2020, Sentencia: 319/2020 Recurso: 4092/2017.

Es reiterado que cualquier discrepancia, omisión o error contable no genera la culpabilidad: 'Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de junio de 2020, Sentencia: 258/2020 Recurso: 3653/2017.

15. Los mismos razonamientos son aplicables al retraso en la solicitud del concurso. Hemos visto que la petición se formuló después de que se presentara la demanda en que se reclamaban las rentas frente a la concursada pero poco antes de que recayera sentencia en la instancia. Puesto que las rentas no debían ser computadas como deuda en el pasivo hasta ese momento, no había desequilibrio patrimonial ni razón para pedir el concurso.

En conclusión, no concurren las causas de culpabilidad alegadas por la AC y el Ministerio Fiscal y debió ser calificado como fortuito. Lo que justifica la estimación del recurso de los administradores y excusa de dar respuesta al resto de argumentos.

CUARTO. Costas y depósito

16. Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

17. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por don Eduardo y SECAOL 19, S.L.P., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 31 de julio de 2020 en la Sección de Calificación del Concurso Abreviado 154/15 y en su lugar calificar el concurso como fortuito, sin imposición de las costas del incidente de calificación.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

III. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal, con condena al pago de las costas de su recurso.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.