Sentencia Civil Nº 202/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 280/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 280/2.012

Nº Procd. Civil : 425/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 202

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 425/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 280/2.012; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. LI NO ÁLVAREZ ECHEVARRÍA, y de otra como apelada Dª. Tomasa , representada por la Procuradora Dª. EVA VICTORIA ARIZA VARA y dirigida por el Letrado D. ALBERTO MORA ROBLES.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2.012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Tomasa contra Banco Sabadell, declarando la nulidad del contrato y anexo de permuta de tipos de interés suscrito el 16 de marzo de 2007, y acordando la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes habidas durante la vigencia del mismo, más los intereses legales de las mismas hasta su completo pago. Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración debiendo volver las partes a la situación anterior a que se encontraban antes de la firma del contrato, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que se deducirán de restar las abonadas a la actora por ella, de las cantidades cobradas por ésta, hasta la fecha de dicha declaración de nulidad.

Todo ello con imposición de las costas del proceso a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de noviembre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por Banco de Sabadell. S.A. contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez de primera instancia número cinco de Zamora, en fecha 3 septiembre 2012 , después de realizar una serie de alegaciones denominadas previa- antecedentes, en las que se afirmaba que frente a la demanda se opuso y se acreditaron una serie de hechos en contradicción con los que se declaran probados en la resolución recurrida, haciendo referencia fundamentalmente al error esencial en el consentimiento considerado por la sentencia como causa de nulidad del contrato en la demanda, se alega concretamente: 1) que la sentencia recurrida está resolviendo sobre un procedimiento que no es el planteado en este caso. 2) error en la valoración de la prueba en cuanto a la afirmación contenida en la sentencia, como hecho probado, de que el contrato de que tratamos fue presentado a la parte actora como un seguro. 3) error en la valoración de la prueba en relación a la información previa facilitada por la entidad demandada a la actora en relación con la naturaleza del contrato, sus características y sus efectos. 4) error en la valoración de la prueba respecto de la información previa facilitada por el director de la sucursal en la que se llevó a cabo la firma del contrato y la indefensión de la demandada y respecto de la forma en que se llevó a cabo la contratación. 5) error en la valoración de la prueba en cuanto al rechazo por parte de la historia de un derivado tipo CAP implicar comisión. 6) error en la valoración de la prueba dada la inexistencia de desequilibrio en las prestaciones del contrato de permuta financiera al haberse pactado la supresión de la cláusula su valor del préstamo y en atención a la ratificación de la vigencia del contrato. Y 7) error en la valoración de la prueba en atención a la falta de incumplimiento de precepto legal alguno por parte de la entidad demandada, la falta de prueba de error en alguno de los elementos esenciales del contrato por parte de la actora.

SEGUNDO.- respecto de la primera de las alegaciones debe señalarse que si bien en el párrafo que se transcribe al inicio de la misma, se hace referencia a circunstancias de hecho que no concurren en el presente caso, cuando se lee el resto del fundamento y concretamente la valoración de la prueba que se contiene en el mismo, se observa como toda su argumentación se refiere en concreto al procedimiento de que tratamos, por lo que no puede estimarse que haya habido más allá de un mero error material en el párrafo recogido en el recurso al hacerse referencia a socios y a representante de la demandante cuando en realidad la demandante es una persona física que actúa con el procedimiento en su propio nombre.

TERCERO.-El resto de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación son todas ellas relativas a la concurrencia de error en la valoración de la prueba, por lo que debe entenderse que toda la fundamentación jurídica relativa a la normativa aplicable al tipo de contrato de que tratamos (contrato de permuta financiera), las exigencias en cuanto a la información exigida a la entidad bancaria respecto del cliente con anterioridad a la firma del contrato, la aplicación de esas exigencias a la actora y las consecuencias de la falta de consentimiento sobre elementos esenciales del contrato, por lo que a efectos de evitar reiteraciones damos aquí por reproducidas.

Esencialmente señalaremos que, como recogíamos en nuestra Sentencia de fecha 13 se septiembre, citando una de Salamanca de 31 de enero de 2011 , que la nulidad por error en el consentimiento en relación con lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil exige un falso conocimiento de la 'realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida' (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 entre otras) que afecte al objeto del contrato o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración ( artículo 1266, primero del Código Civil , Sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 junio 2000 , 20 marzo 2006 , 18 abril 1978 , etcétera...) y que el mismo no sea imputable al que lo alega y no haya podido ser evitado (STSS 6 junio 1953, 27 octubre 1964, 4 enero 1982), es decir, que pueda ser calificado de inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 enero 1982 y de 18 febrero 1994 ), por no haber podido ser evitado empleando una diligencia acorde con las circunstancias de tiempo modo y lugar, que debe ser analizada en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

Del mismo modo hemos señalado que este tipo de producto financiero debe ser calificado como complejo o de riesgo, exigiendo un elevado nivel de conocimientos técnicos de productos de inversión y en el que la entidad financiera se encuentra en una posición de superioridad respecto de sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar y comentar la contratación de determinados productos. Además estamos ante la presencia de un contrato de Adhesión con cláusulas predispuestas (previamente redactadas) que impuestas a la demandante, de forma que son cláusulas no negociadas que tienen la finalidad de ser movidas en una pluralidad de contratos. Estamos, como pone de manifiesto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección sexta) de uno de abril del 2013 , ante productos derivados que deben someter su contratación a la normativa del mercado de valores en el que se maximiza el deber de información que en las entidades financieras deben de facilitar al cliente, con la finalidad de que en el momento de la toma de decisión sobre el riesgo que habrá de afrontar tenga un conocimiento completo y adecuado. En este sentido puede citarse el artículo dos De la Ley del Mercado de Valores y el artículo 79 de la misma ley , así como el contenido de la ley 47/2007, de 19 diciembre en la que se reitera deber de diligencia y transparencia de las entidades prestadoras de servicios que introduce el artículo 79 bis en el que se regulan exhaustivamente los de información al cliente, haciendo hincapié en la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumentos financieros que se ofrece con la finalidad de: 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información de las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos y estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y recabando información del mismo sobre sus conocimientos y experiencia financiera y esos objetivos. Por último el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión insiste sobre la adecuada información al cliente tanto en la fase pre contractual, como en la contractual para que el cliente bancario pueda decidir sobre la suscripción del contrato con adecuados y suficientes conocimientos de causa.

Como indica la Sentencia de esta Sala de fecha 4 junio 2013 , la voluntad contractual expresada a través del consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Por ello, las características del contrato a que hemos hecho referencia tienen enorme trascendencia y así en los contratos bancarios, que como hemos dicho se caracterizan por ser contratos que contienen cláusulas impuestas en tanto que no se permite al cliente la modificación de las mismas, tanto el legislador como la jurisprudencia consideran a las partes contratantes en un evidente plano de desigualdad que exige la protección del cliente al considerarlo como la parte débil de la contratación. Es en este ámbito en el que encuadra la obligación de la entidad bancaria de dotar al cliente de una información lo suficientemente clara y precisa que le permita entender el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y las ventajas y los riesgos que de la contratación se pueden derivar, y que se establece en la ley siete/1998 de condiciones generales de contratación, en el artículo ocho, en el que se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijados por el banco. El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de este tipo de servicios bancarios o financieros y su finalidad, por tanto, no es sólo la de tutelar los derechos de los sujetos que intervienen en el sistema, sino la propia eficiencia del sistema. Para ello es esencial tanto la información pre contractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

CUARTO.- En el supuesto examinado, a pesar de los esfuerzos argumentativos realizados por el letrado de la parte recurrente con la finalidad de poner de manifiesto la concurrencia de error en la valoración de la prueba, debemos concluir en el mismo sentido que la Sentencia de instancia, dado que no apreciamos la concurrencia de los errores valorativos de la prueba que por el mismo se señalan.

En primer lugar y en cuanto a la información recibida por parte de la demandante en relación con el producto de que tratamos, debemos señalar que si bien es cierto que por parte de la entidad bancaria y de la propia actora se han aportado distintas comunicaciones en relación con las condiciones del préstamo concertado entre ellas, en la fase pre contractual no existe ningún tipo de conversación con el medio habitualmente utilizado por las partes para el concierto de las condiciones del préstamo, que haga referencia a la operación relativa al contrato de permuta de los tipos de interés. Los únicos documentos relativos a este contrato en la fase pre contractual son los aportados por la parte actora con el escrito de demanda, concretamente el documento número cinco, respecto del cual la parte actora al ser interrogada declaró que no solicitó ningún tipo de producto para la cobertura de tipos de interés, que fue la entidad bancaria (concretamente el Señor Constancio que fue la persona de referencia del Banco Sabadell en todas sus negociaciones) la que le habló del producto y la que le envió dicho documento al que no prestó atención alguna porque no tenía interés en contratar un producto con esa finalidad. Señaló como se le envió ese documento en el que incluso el nombre del destinatario no es el suyo. En todo caso se trata de lo que la entidad bancaria denominada 'propuesta personalizada', que consiste en un folleto explicativo que lo único de personalizado que tiene es el nombre de la persona a la que se dirige y los datos relativos a la cantidad de cobertura (en muchos otros casos que se han sometido a resolución de esta Sala, se hacía referencia a la misma cantidad) que se denomina por la propia entidad bancaria 'propuesta de cobertura del riesgo de tipos de interés', denominación que induce a pensar en una especie de seguro que cubre el riesgo de subida del tipo de interés.

Cierto es que ese documento pre contractual indica las condiciones del contrato en cuanto a la liquidación a llevar a cabo en cada año, pero esas invitaciones tienen un carácter claramente genérico y no existe una simulación numérica en la que pudiera conocerse con claridad y precisión las consecuencias de la subida del tipo de interés por encima del interés pactado (4,3%) y de su bajada.

La parte demandada insiste en relación con la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la concurrencia de error esencial que anularía el consentimiento, en atención fundamentalmente a la formación de la parte actora que le permitirían tener un conocimiento de los elementos del contrato sin necesidad de más explicaciones que las expuestas en una propuesta como la recogida en el documento número cinco de los de la demanda. Efectivamente se señala que la demandante es licenciada en económicas por la Universidad Complutense de Madrid, experta en comercio exterior y Consejera Delegada de una empresa pública, conocimientos que implican una mayor diligencia en cuanto a la suscripción de cualquier tipo de contrato relacionado con su formación. Asimismo se señala que se trata de una persona que tiene suscritos otros productos financieros, esta alegación debe ser desechada por que el único producto financiero que se ha acreditado que tiene suscrito la misma son unas acciones de INDITEX heredadas de su padre y ese producto financiero nada tiene que ver con el que aquí examinamos.

Siendo un hecho objetivo la formación de la demandante, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas en las que se produce la solicitud del producto de permuta de tipos de interés o swap que fueron expuestas con toda claridad y precisión por la actora en su declaración en el juicio. Sus explicaciones respecto a la presión en la que se produjo la firma del contrato, en vista de la información dada por Don. Constancio respecto de la previsión de subida inmediata de los tipos de interés, debiéndose tener en cuenta la importante cuantía del préstamo hipotecario que se iba a firmar y la trascendencia que una subida de los tipos de interés podía tener respecto de las condiciones del mismo. En esas circunstancias en las que se trataba de firmar el contrato de préstamo antes de las cinco de la tarde de un determinado día, porque a esa hora cerraba la central del banco y sólo hasta esa hora se podían mantener las condiciones negociadas del préstamo, se produce la firma del contrato de permuta financiera o swap. Estas declaraciones resultan creíbles en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias acreditadas en el procedimiento: 1) ninguna conversación previa a la asignación del contrato en relación con este contrato y las múltiples conversaciones en relación con el préstamo, lo que indica que este contrato resultaba vinculado a aquél. 2) la firma de los contratos de préstamo y permuta financiera el mismo día y ante el mismo Notario.

Pero es que además las actuaciones posteriores abundan en esa misma dirección: la primera vez que existe una conversación documentada sobre este contrato es cuando la actora pregunta en relación con el momento en el que se le van a pagar los intereses, explicando la misma que esa conversación deviene de una previa carta del banco indicando que se iba a abonar una cantidad superior a los 40.000 € y una llamada de ella para preguntar sobre esta circunstancia, momento en el cual se espera que deban abonar la cantidad de 1200 € por el contrato de swap. Es extremadamente indicativo de la falta de información previa y de consentimiento debidamente informado por parte de la demandante, la actuación de la entidad bancaria una vez que se produce la primera liquidación a favor del banco y por la cantidad de 22.000 € (véase la desproporción existente entre la primera licitación favorable a la actora) y es que el banco le informa de que para liquidar la operación tendría que abonar una cantidad superior o aproximada a 80.000 €, condiciones de liquidación final que no aparecen para nada determinadas en el folleto informativo que se le había remitido previamente, y que constituye un elemento fundamental y esencial del contrato por la trascendencia económica que para el cliente tenía.

Frente a todas estas circunstancias, no puede estimarse alegaciones relativas al conocimiento y consentimiento válido y eficaz por la formación de la demandante, que si bien es economista no existe prueba alguna de que su trabajo implique el conocimiento o la familiaridad con este tipo de productos o como hemos señalado antes que tuviera acciones de una determinada entidad, así como tampoco la renovación de su consentimiento con efecto de validar el primero otorgado, cuando a la vista de las consecuencias económicas que el contrato estaba produciendo y las que podría producir en caso de liquidación el banco le propone una salida consistente en que traiga a la entidad bancaria sus cuentas y todos los productos de ahorro o financieros que tuvieran y excluir del contrato de préstamo la cláusula luego estaba pactada previamente, porque esta actuación está claramente motivada por una situación económica extremadamente perjudicial para la parte actora en la que, probablemente, cualquier salida que se hubiera dado y que implicara minimizar esas consecuencias hubieran sido aceptadas.

QUINTO.- En definitiva en el mismo sentido en el que hemos resuelto muchos otros recursos de apelación en relación a contratos como el que aquí se examina ( Sentencias de12 de marzo de 2013 , 25 de enero de 2013 , 14 de septiembre de 2012 , 16 de julio de 2012 , 30 y 12 de diciembre de 2011 , 22 de septiembre de 211 y 18 de julio de 2011 ....), debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas de este recurso al recurrente de conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y con pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Jueza de 1ª Instancia nº 5 de Zamora en fecha 3 de septiembre de 2.012 debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso, con todas las consecuencias a ello inherentes y con imposición de las costas a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.