Sentencia CIVIL Nº 201/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 1010/2019 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00201/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: ML

N.I.G.32054 42 1 2018 0000569

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001010 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000083 /2018

Recurrente: Adoracion, Alejandra , Ángeles , Genaro

Procurador: JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ, JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ , JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ , JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ

Abogado: JESUS GARRIGA DOMINGUEZ, JESUS GARRIGA DOMINGUEZ , JESUS GARRIGA DOMINGUEZ , JESUS GARRIGA DOMINGUEZ

Recurrido: BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL SA)

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso, Presidente, Dña. Ana María del Carmen Blanco Arce y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 201

En la ciudad de Ourense a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario n.º 83/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ourense, rollo de apelación núm. 1010/2019, entre partes, como apelante, Dña. Adoracion, Dña. Alejandra, Dña. Ángeles y D. Genaro, representados por el procurador D. Juan Alfonso García López bajo la dirección del letrado D. Jesús Garriga Domínguez, y, como apelado, Banco Santander SA, representado por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez García.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se desestima la demanda presentada por la Procuradora Doña Marta Pérez Pousa en representación de DON Genaro, DOÑA Ángeles, DOÑA Alejandra y DOÑA Adoracion, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, hoy BANCO SANTANDER, S.A., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones de la demanda. Las costas se imponen a la parte actora.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Adoracion, Dña. Alejandra, Dña. Ángeles y D. Genaro, recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Banco Santander SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes D. Genaro, Dña. Ángeles, Dña. Alejandra y Dña. Adoracion, formularon demanda contra la entidad Banco Popular Español SA, actualmente Banco Santander SA, ejercitando con carácter principal una acción de nulidad absoluta o anulabilidad de los contratos en virtud de los que D. Sabino, del que traen causa, adquirió participaciones preferentes serie

I-09, por un importe nominal de 18.000 euros, canjeadas en marzo del 2012 por Bonos convertibles necesariamente acciones con vencimiento obligatorio el 4 de abril de 2018, aunque se adelantó su conversión obligatoria a enero de 2018, que fueron canjeados por acciones en enero de 2004, y obligaciones del Banco Pastor CONV. 8,25%, con vencimiento el día 14 de abril de 2014, aunque la entidad adelantó la conversión obligatoria a febrero de 2012. Con carácter subsidiario ejercitaron acción de resolución de los contratos en virtud de los que figuran como titulares de los productos referidos. En ambos casos solicitaron la condena de la demandada a devolverles la cantidad de 48.000 euros, con la obligación de los actores de restituir los valores e intereses y/o rendimientos percibidos, debiendo abonar también la entidad los intereses de la suma reclamada devengados desde la fecha de la suscripción. Finalmente como petición subsidiaria segunda, se solicitó que se declarara la obligación de la demandada de indemnizarles en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características y los riesgos de los productos al inversor, ni a sus herederos sobre el paulatino deterioro de los valores ni sobre las circunstancias relativas a la bajada del rating de la entidad, un interesando la condena de ésta a indemnizarles la cantidad resultante de restar a la suma invertida incrementada con los intereses legales desde las fechas de la suscripción de los productos hasta la fecha de la sentencia, los rendimientos percibidos por la tenencia de los bonos y de las acciones en que se convirtieron, o subsidiariamente la cantidad resultante de restar a los 48.000 euros el valor de las acciones a fecha de ejecución de la sentencia.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que no procede la acción de nulidad absoluta porque el inversor prestó su consentimiento a la inversión válidamente; que la acción de anulabilidad por el error vicio del consentimiento ha caducado; que no procede tampoco la acción de resolución contractual ni ha incurrido en responsabilidad ya que el incumplimiento del deber de información precontractual no puede fundamentar la acción de resolución ni la de resarcimiento por incumplimiento contractual; que la responsabilidad por incumplimiento de estos deberes precontractuales sería de naturaleza extracontractual y habría prescrito conforme al art. 1968 del Código Civil; que si la acción de resarcimiento tuviese naturaleza contractual estaría igualmente prescrita por aplicación del artículo 945 del Código de Comercio; y finalmente, que la acción de resarcimiento tampoco procede porque el perjuicio ha de concretarse a la fecha de conversión en acciones y, en ese momento, el valor de las acciones percibidas en el canje supera al de la inversión si se le suman, además, los rendimientos obtenidos, siendo la pérdida final como consecuencia de la resolución de la entidad imputable a los actores.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la acción de nulidad radical así como la acción de anulabilidad por considerarla prescrita. La acción resolutoria se desestimó igualmente considerándose que el incumplimiento del deber de información precontractual no podía fundamentar la acción resolutoria y la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil tampoco podía ser estimada al no existir nexo de causalidad entre la comercialización de los productos y el daño finalmente sufrido por los demandantes.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación alegando la incorrecta desestimación de la acción ejercitada con carácter principal; incorrecta apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que debe ser estimada por concurrir todos los requisitos exigidos legalmente; o en todo caso, la procedencia de las acciones de responsabilidad civil contractual y resolución contractual. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la procedencia de la acción de nulidad radical o absoluta que fue desestimada en la instancia en relación con las Participaciones Preferentes 09, adquiridas por importe de 18.000 euros, alegando la inexistencia de orden de suscripción firmada por el causante de los actores D. Sabino. Se alega en la demanda la ausencia absoluta de consentimiento por parte del inversor al no haberse aportado la orden de valores necesariamente emitida para la compra. El motivo no puede ser estimado. En este sentido es preciso distinguir la nulidad absoluta o radical de los contratos y la anulabilidad o nulidad relativa. En relación a esta diferenciación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001 señala: '(...) en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo).

Sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia.- b) El vocablo 'nulidad' que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos 'en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261'.- c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta.- d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad.'

Con la nulidad se protege el interés general, mientras que la anulabilidad es una medida de protección de las partes contratantes.

El artículo 1261 del Código Civil exige para que haya contrato la concurrencia de consentimiento, objeto cierto que sea materia del contrato y causa. Y conforme al artículo 1265 el consentimiento ha de prestarse de forma libre y consciente, sin la concurrencia de vicios, como el error o el dolo, que al existir determinan la nulidad del consentimiento y, consecuentemente, del contrato. Como señala la Sentencia del TS n.º 478, de 13 de julio de 2016, 'a partir de la STS de 23 de mayo de 1935, se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266CC. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.'

La anulabilidad que regulan los artículos 1265 y 1266 en relación con el art. 1302 del CC, se producirá en aquellos casos en que en la formación del consentimiento ha concurrido el error como vicio de la voluntad; error que supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente requerida, consistiendo en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese realizado o se hubiese hecho en otras condiciones. La nulidad radical o absoluta por error in negotio, sin embargo, supone la falta de alguno de los elementos esenciales de todo negocio jurídico exigidos por el artículo 1261 del texto sustantivo.

En este caso no puede afirmarse que hubiese existido un error in negotio o un error obstativo, una falta absoluta de voluntad de contratar en el inversor, por el único dato de que no se hubiera aportado la orden de valores firmada para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de aportación de esa orden no significa que no hubiera existido. El cliente realmente pretendía invertir sus ahorros en un producto bancario, no existiendo por ello un error obstativo; únicamente podría ocurrir que se hubiera representado de forma inexacta la naturaleza del producto adquirido, lo que constituiría un vicio de la voluntad y, en su caso, daría lugar a la anulabilidad del contrato. Es cierto que los contratos nulos radicalmente no pueden ser subsanados ni convalidados, pero la percepción de rendimientos en los ejercicios 2009, 2010 y 2011, por D. Sabino y después por sus herederos, en el año 2012 es indicio de la existencia de la orden de adquisición.

TERCERO.- Sobre la acción de anulabilidad discrepa la parte apelante de la estimación de la excepción de caducidad de la acción, que se estimó en la resolución apelada.

Al efecto, el artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error en el consentimiento el cómputo del plazo de cuatro años comienza a contar en el momento de la consumación del contrato.

La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a entender que el término 'consumación' que utiliza el precepto, conjugado con la doctrina de la 'actio nata' del artículo 1569 del Código Civil, por lo que el plazo de caducidad no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción. Así, el Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de 12 de enero de 2015:

1301 del Código Civil, 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '. Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil. La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error>.

Esta doctrina jurisprudencial se ha aplicado a un producto financiero complejo como es la denominada deuda subordinada en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017, declarando:

'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al señalar que 'el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Así se había establecido ya en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 89/2018, de 19 de febrero, para corregir la indebida aplicación del cómputo del plazo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, señalando que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial que señalaba que el cómputo del plazo de caducidad se inicia cuando se conoció o pudo conocer el error en que se había incurrido en la contratación es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (participaciones preferentes o deuda perpetua) que no tienen fecha de finalización y devolución de la inversión; pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

En estos casos el plazo se iniciará en el momento del agotamiento del contrato que es cuando se conoce el resultado económico final, poniéndose fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo ( STS 373/2018, de 20 de junio).

En este caso, el diezsa quo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad es el de la consumación de los contratos. En el supuesto de las Participaciones Preferentes la consumación contractual se produjo en la fecha en que se convirtieron en acciones, el día 6 de enero de 2014, y en el caso de las OB BANCO PASTOR CONV. 8,25% la consumación ha de situarse en febrero de 2012 cuando se convirtieron en acciones, por lo que en ambos casos, en el momento de presentación de la demanda, la acción había caducado. Y de la existencia de las contrataciones los actores tuvieron conocimiento al menos desde la fecha de la escritura pública de aceptación y adquisición de la herencia de 13 de abril de 2012, en la que se incluyeron en el caudal hereditario de su tío determinados títulos valores entre los que se encuentran los que son objeto de este procedimiento, por lo que la acción de anulabilidad pudo ejercitarse en el caso de las participaciones preferentes desde la fecha de la conversión en acciones y en el de las obligaciones subordinadas desde, al menos, la fecha en que consta el conocimiento de su existencia, abril de 2012.

CUARTO.- Con carácter subsidiario se ejercitó también por los actores la acción de resolución contractual de los contratos que fue igualmente desestimada y tal pronunciamiento ha de ser mantenido. Sobre la procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de septiembre de 2017, manteniendo:

'1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio:

«1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.'

Por tanto el incumplimiento de los deberes de información en la fase precontractual no pueden fundamentar la resolución del contrato. En cuanto a la información posterior a la suscripción de los contratos, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores establece: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes', correspondiendo a la entidad acreditar la información facilitada sobre la situación económica de la entidad emisora de los valores. Si bien es cierto que en este caso no consta que esa información se hubiera facilitado, el incumplimiento que puede fundamentar la resolución del contrato ha de ser un incumplimiento de una obligación esencial, no pudiendo calificarse como tal en el desarrollo del contrato la obligación de información aquí denunciada, por lo que, por este motivo, no puede ser estimada la acción de resolución, sin perjuicio de que esa omisión pudiera dar lugar a la acción indemnizatoria de los daños derivados del incumplimiento.

QUINTO.- Desestimadas las acciones de nulidad absoluta, anulabilidad y resolución contractual por incumplimiento, es preciso examinar la acción de responsabilidad contractual ejercitada al amparo del art. 1101 del Código Civil. Como se señala en la sentencia referida en el precedente fundamento jurídico que el incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueden constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida de valor de la inversión, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad, de forma que el perjuicio derivado de la actualización del riesgo del producto aparezca como una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. Este daño vendría determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron percibidos por la parte actora. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo 62/2019, de 31 de enero: 'Sin embargo, sí procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101CC, por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda'.

En suma, conforme a la jurisprudencia señalada, ha de admitirse el ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información que debe prestar al cliente minorista, siempre que se hubiera derivado el perjuicio cuya reparación se pretende de dicho incumplimiento.

Pues bien, la estimación de la acción de responsabilidad contractual exige además del incumplimiento de una obligación derivada del contrato, un daño efectivo y determinado y una relación de causalidad entre la conducta u omisión por el daño. En este caso la parte actora no ha acreditado cuál es el perjuicio sufrido ni la relación causal entre el mismo y el déficit informativo en la comercialización de los productos al causante de los actos, cuando tal prueba le correspondía conforme al artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De la documentación aportada se deduce que las Participaciones Preferentes en las que se invirtieron 18.000 euros fueron canjeadas por acciones por un valor de 18.1394,88 euros, habiendo percibido también el inversor y sus herederos rendimientos durante su tenencia.

Las obligaciones subordinadas adquiridas por un importe de 30.000 euros fueron convertidas en acciones en febrero de 2012. Si bien es cierto que debido a las sucesivas operaciones de reestructuración bancaria y la OPA del Banco Popular al Banco Pastor, el valor inicial sufrió alguna merma, según se deduce de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que se valora el productor en 21.765 euros, no obstante esa disminución se compensa con el incremento en la cotización de las acciones experimentado en los años 2013 y 2014. Por tanto en el momento en que se entienden consumados los contratos y se ha de valorar el rendimiento de la inversión, la parte actora había obtenido beneficios superiores a la suma invertida. Es cierto que las acciones del Banco Popular por las que se canjearon los bonos fueron bajando progresivamente en su cotización bursátil hasta perder todo su valor, habiendo sido adquirida en la entidad por el Banco Santander por el precio de un euro. Pero la pérdida sufrida por ello por la actora ha sido posterior a la consumación del contrato de forma que si hubiera vendido las acciones en el año 2012 cuando las recibió, no habría sufrido la pérdida cuyo resarcimiento pretende, pues al cotizar en Bolsa la liquidación era inmediata.

Por ello, la pérdida patrimonial sufrida por la demandante no está vinculada directamente a la cotización de los bonos convertibles en acciones, sino que es debida a un hecho posterior a la consumación del contrato y a la conversión de los bonos en acciones. La actora decidió libre y voluntariamente conservar las acciones y no puede alegar ignorancia del riesgo que ello conllevaba, pues es de general conocimiento que las acciones de un banco cotizan en Bolsa, se pueden vender en cualquier momento y su valor o precio está sujeto a las oscilaciones al alza o a la baja del mercado bursátil, de tal forma que la tenencia de acciones pueden conllevar pérdidas que pueden ser totales si la sociedad de cuyo capital forman parte se ve abocada a la quiebra, como le sucedió al Banco Popular, riesgo que la actora asumió al conservar las acciones.

Por todo ello considerándose que el incumplimiento de las obligaciones bancarias de información no ha sido la causa de la pérdida sufrida por la actora, no concurren los requisitos necesarios para el éxito de la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del Código Civil por lo que la acción debe ser desestimada, confirmándose en consecuencia la resolución recurrida.

SEXTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte actora.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Adoracion, Dña. Alejandra, Dña. Ángeles y D. Genaro contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ourense en autos de Juicio Ordinario n.º 83/2018, que, consecuentemente, se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.