Sentencia CIVIL Nº 201/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 155/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00201/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000155 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000312 /2017
Recurrente: Moises
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: ALFREDO RAMON RODRIGUEZ VARELA
Recurrido: PROSIL ACQUISITION S A
Procurador: FRANCISCA OLIVERA MOLINA
Abogado: AMPARO FERRER MOLLA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 201/18
En PONTEVEDRA, a nueve de julio de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000312/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000155/2018, en los que aparece como parte apelante, Moises , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, asistido por el Abogado D. ALFREDO
RAMON RODRIGUEZ VARELA, y como parte apelada, PROSIL ACQUISITION S A , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCA OLIVERA MOLINA, asistido por el Abogado D. AMPARO
FERRER MOLLA, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ
ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 4 de diciembre de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de Don Moises contra Prosil Acquisition SA y, en consecuencia, la absuelvo de cuantos particulares se contienen en la misma.

Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso, definido por la acción ejercitada, es el examen de la procedencia, o no, del retracto pretendido por la parte actora respecto de un crédito del que la parte demandada figura como cesionario, y la parte actora como deudora, con fundamento en el art. 1535 CC .

Para concretar, el crédito objeto de cesión cuyo retracto se pretende, es un crédito hipotecario, un préstamo con garantía hipotecaria, que la parte ahora demandante y deudora en el mismo, concertó en su día (12 de abril de 2007), con la entidad cedente (ahora NGC BANCO S.A.). Dicho crédito con garantía hipotecaria fue objeto de ejecución hipotecaria, como reconoce la parte demandante, a instancia de dicha entidad financiera iniciándose el proceso el 27 de septiembre de 2013, oponiéndose la parte demandada al despacho de ejecución, entendiéndose que fue rechazada tal oposición pues la ejecución continuó, y será con posterioridad, cuando el 4 octubre 2016, se eleva a público la cesión de créditos que nos ocupa, la cual es invocada en el proceso de ejecución para dar lugar a la sucesión procesal que es aceptada por auto de 6 de julio de 2017.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que ha caducado la acción al transcurrir el plazo de 9 días que establece el art. 1535 CC para el ejercicio del retracto.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora, cuyo argumento esencial es un error en el cómputo del plazo. A dicho recurso se opone la contraparte que insiste además en que, como ya expuso en su contestación a la demanda, no estamos ante un crédito litigioso de los contemplados en el art. 1535 CC , no resultando aplicable la figura del retracto.



SEGUNDO .- Ciertamente, con carácter previo a verificar el plazo de caducidad, debe resolverse si, efectivamente, estamos ante un crédito litigioso de los comprendidos en el art. 1535 CC , pues en caso contrario, no resultará de aplicación el régimen jurídico que prevé en cuanto a la posibilidad del ejercicio de un derecho de retracto en los términos establecidos en los arts. 1535 y 1536 CC .

Que se trate de un crédito litigioso es requisito o presupuesto para la aplicación de dicho régimen, es decir, que se encuentre sub iudice . A tal efecto, señala la STS 976/2008, de 31 de octubre que: ' La transmisión se refiere a un derecho de crédito litigioso, considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SSTS 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )'.

Por su parte, ya con anterioridad, la STS 149/1991, de 28 de febrero concreta que, ' la estructura del «crédito litigioso» presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida '.

Y, a pesar de su antigüedad, pero manteniéndose vigente su doctrina, la STS 690/1969, de 16 de diciembre , concluye que: ' una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de 'crédito litigioso', se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción '.

El supuesto sometido a examen no permite considerar el crédito cedido como crédito litigioso a los efectos del art. 1535 CC . Resulta ya de por sí dudoso que pueda considerarse como tal cuando el proceso judicial instado es un proceso de ejecución, teniendo en cuenta que a través de las causas de oposición reguladas en los arts. 556 y ss. LEC no puede, a priori, cuestionarse la validez del título mismo, su realidad y exigibilidad. Pero incluso en la hipótesis de admitir alguna posibilidad en tal sentido, esta cesa totalmente una vez rechazada la oposición a la ejecución, como es el caso, pues como señala la parte actora, fue con posterioridad a su oposición cuando se procedió a la cesión del crédito y su invocación en el proceso de ejecución. En ese momento, el crédito no tiene, según la jurisprudencia citada, la condición de crédito litigioso, al menos en el sentido del art. 1535 CC .

Es por ello que, entiende la Sala, la improcedencia de aplicar en el supuesto enjuiciado el derecho de retracto previsto en el art. 1535 CC , al no tratarse de un crédito litigioso en sentido estricto, y, en consecuencia, no procede siquiera examinar su concreto régimen jurídico en cuanto a su ejercicio en plazo, debiendo desestimarse el recurso, y la demanda, aunque sea por argumentos jurídicos diversos de los aplicados por la sentencia de instancia.



TERCERO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas causadas por dicho recurso a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ponteareas en el juicio ordinario nº 312/17, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.