Sentencia Civil Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 633/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0193338

ROLLO DE APELACIÓN Nº 633/14.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 381/2013 (dimanante del concurso nº 644/12).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte apelante: 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC'

Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla.

Letrado: Doña Fedra Valencia García.

Parte apelada: 'INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE, S.L.'

Procurador: Don Argimiro Vázquez Guillén.

Letrado: Don José María Sánchez García.

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 'INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE, S.L.'

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 201/15

En Madrid, a diez de julio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 633/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013 , recaída en el incidente concursal nº 381/2013 del Concurso de acreedores nº 644/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC'; y como apeladas, la concursada 'INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE, S.L.' y la 'ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INVERSORA DE AUTOPISTAS DE LEVANTE, S.L.', todas ellas, en su caso, defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de mayo de 2013 por la representación de la entidad 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba: '... dicte resolución en virtud de la cual se estimen íntegramente las pretensiones de mi representada, en los siguientes términos:

(i) Se acuerde modificar la calificación dada al crédito a favor de RBS por importe de UN MILLON SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (1.068.610,52.-€), calificándolo como crédito contra la masa por el importe antes referido, que deberá verse incrementado en la medida en que continúan produciéndose liquidaciones de flujos, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 84.2.6º LC ;

(ii) Y, subsidiariamente, sólo en el improbable caso de que el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme no estimase pertinente la calificación que se solicita, se acuerda modificar la calificación del mismo crédito referido en (i) anterior, de crédito concursal subordinado a crédito concursal ordinario, puesto que no existe ningún motivo para su subordinación.

(iii) Todo ello con condena en costas a las partes que se opongan a esta demanda.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que desestimando la demanda interpuesta por The Royal Bank of Scotland PLC, contra Inversora de Autopistas de Levante, S.L. y contra la administración concursal de la demanda concursada, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la lista de acreedores suplicada, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes. '

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad financiera 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC' interpuso demanda incidental en el concurso de 'INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE S.L.' impugnando la lista de acreedores en aquel particular por el que se calificó de subordinado el crédito de 1.068.610,52 € derivado de un contrato de cobertura de riesgos de tipos de interés (comúnmente denominado contrato de permuta financiera de tipos de interés o 'swap'), postulando con carácter principal que dicho crédito se considerase como crédito contra la masa y, subsidiariamente, caso de que se le atribuyera carácter concursal, se calificase como crédito ordinario.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, la entidad demandante 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC' se alza contra el mismo a través del presente recurso de apelación.

Conviene indicar que idéntica problemática a la aquí enjuiciada ha sido ya analizada por este tribunal en su sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 , recaída en un recurso de apelación interpuesto por otra entidad financiera, concretamente, 'SOCIETÉ GENERALE, S.A.', contra la sentencia dictada en otro incidente tramitado en este mismo concurso y al no apreciarse razón alguna para separarnos del criterio mantenido en dicha resolución, en los siguientes fundamentos de derecho nos limitaremos a seguir miméticamente lo entonces razonado sin más modificaciones que la exigidas por las concretas circunstancias del presente incidente.

SEGUNDO.- El debate concerniente a la clasificación concursal que corresponde al saldo acreedor derivado de las liquidaciones de un contrato de permuta financiera (swap) ha sido abordado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 y 9 de enero 2013 , resoluciones que han sancionado el criterio reflejado en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2011 en el sentido de que de un contrato de dichas características no surgen obligaciones funcionalmente recíprocas ya que solamente nacen para una de las partes (la desfavorecida por la 'apuesta' que, en definitiva, encerraría este tipo de contratos), operando el intercambio o permuta de flujos como mero mecanismo de cálculo o determinación, sin que, por otro lado, las prestaciones a cargo de una de las partes producto de las liquidaciones practicadas guarden relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra parte como resultado de ulteriores liquidaciones. De ahí que, faltando la reciprocidad, no resulte de aplicación la norma contenida en el artículo 61.2 de la Ley Concursal .

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2014 nos indica con carácter general y sin mención alguna al carácter vinculado o no vinculado del swap, que: 'No hay duda de que de dicho contrato nacen obligaciones para las dos partes, pero con ello no basta, como se expuso, para considerarlas recíprocas, en el sentido expuesto, dado que -pese a su usual denominación de permuta- las prestaciones debidas por cada contratante no constituyen contraprestación de la debida por la otra, que puede incluso no ser exigible nunca...Así lo declaramos en la sentencias de 8 de enero de 2013 - recurso de casación 1124/2011 - y 9 de enero de 2013 -recurso de casación 1123/2011 - y así hemos de volver a declararlo, sin que la circunstancia de que las deudas de las dos partes se compensen pueda justificar otra cosa -la reciprocidad a que se refiere el artículo 1195 del Código Civil tiene un sentido puramente subjetivo y distinto al señalado, pues se refiere a que cada uno de los sujetos debe ser acreedor y deudor del otro-...'.

Ahora bien, este planteamiento, cuya aplicación al caso conduciría forzosamente al fracaso de la pretensión de la demandante de obtener para su derecho la caracterización de crédito contra la masa, es el planteamiento que cabe mantener cuando el swap no se encuentra sometido a un acuerdo de compensación contractual comprendido dentro del ámbito del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública. En otro caso, es decir, en la hipótesis de que exista tal sometimiento del swap a un acuerdo de compensación contractual, el artículo 16 de dicho Real Decreto Ley, desde la reforma operada por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de pago, incluye un apartado segundo en el que se establece que: 'En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal ...'. Ello significa que en tales supuestos las deudas provenientes del swap generadas a cargo de la concursada con posterioridad a la declaración de concurso serán consideradas como crédito contra la masa por virtud de esta previsión específica del legislador y con independencia de la solución que se dé al problema general -ya zanjado jurisprudencialmente como hemos visto- relativo a la presencia o ausencia de sinalagma en las obligaciones derivadas de dicho contrato.

La actual controversia se centra, pues, en determinar si el swap o contrato de cobertura que nos ocupa se encuentra o no comprendido dentro del marco regulatorio de un acuerdo de compensación contractual, acuerdo definido por el artículo 5.1 del Real Decreto Ley 5/2005 como aquel que 'prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones'. Y debemos aclarar que al respecto que, al resultar plenamente aplicable al actual litigio la redacción de dicho Real Decreto Ley resultante de la reforma operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril, no se nos plantea aquí el problema dogmático relativo a la exigencia -o falta de exigencia- de que bajo el manto representado por acuerdo de compensación se albergue una pluralidad de operaciones y no solamente una (el swap), toda vez que en la actualidad el importe neto del que habla el mencionado artículo 16 puede ir referido tanto a varias operaciones como a una sola operación financiera.

Por lo demás, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2014 ha considerado que la posibilidad de que exista una sola operación financiera bajo el acuerdo marco de compensación es aplicable a situaciones generadas bajo la vigencia de la redacción anterior a la dada por Ley 7/2011, de 11 de abril e incluso de la redacción resultante de otra reforma anterior, la operada por Ley 16/2009, de 13 de noviembre.

Ahora bien, lo que sigue exigiendo el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2005 , incluso tras la última de dichas reformas, es que la operación, eventualmente única, se encuentre amparada dentro de un acuerdo marco que, como indica su artículo 5, esté concebido para albergar operaciones diversas de carácter financiero, y ello por más que en el concreto momento y coyuntura en que haya de aplicarse el precepto solamente exista una operación (el swap en nuestro caso). Tales operaciones son, con arreglo al artículo 5.2, las siguientes: a) Los acuerdos de garantía financiera regulados por el propio Real Decreto Ley; b) Los préstamos de valores; c) Las operaciones financieras realizadas sobre instrumentos financieros de los previstos en los párrafos segundo a octavo del artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores; d) Las cesiones, temporales o no, en garantía u otras operaciones con finalidad directa o indirecta de garantía vinculadas al propio acuerdo de compensación contractual que tenga por objeto deuda pública, otros valores negociables o efectivo, y e) Las operaciones dobles o con pacto de recompra.

Constituye, por lo tanto, una exigencia conceptual la presencia simultánea de, al menos, dos entidades contractuales distintas: por un lado, el acuerdo de compensación contractual destinado a albergar operaciones de las anteriormente descritas, y, por otra parte, una, cuando menos, de dichas operaciones. Así parece entenderlo también la propia demandante. cuando en la página 13 de su demanda razona que: '...la definición de acuerdo de compensación contractual es más amplia que la de contrato de cobertura de riesgo de interés, figura esta última que se encuentre (sic) encuadrada en la primera'.

Pues bien, pese a patrocinar dicha línea interpretativa, más adelante 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC' no nos dice que exista el primero de dichos elementos -el acuerdo de compensación- como algo distinto del swap: lo que nos indica es que es el propio swap quien, además de constituir la operación susceptible de inclusión en el acuerdo, opera, al propio tiempo, como acuerdo de compensación. En tal sentido, nos indica dicha entidad en la página 13 de su demanda que: 'El acuerdo (el Contrato de Cobertura) prevé la creación de una única obligación jurídica...', y, con mayor claridad aún nos dice en la página 16 que: 'El contrato de Cobertura es un acuerdo de compensación contractual de los previstos en el RDL 5/2005...' (el subrayado es nuestro). Así sucede también cuando en la página 13 de su recurso (nunca antes, en la demanda), 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC' nos brinda la traducción al castellano de la estipulación quinta del contrato de cobertura, pues lo que esa estipulación contempla es la compensación interna de los flujos de signo inverso que genera el propio swap pero en modo alguno la compensación de los saldos de las distintas operaciones financieras -incluido el propio swap- amparadas en el acuerdo.

Se trata de un planteamiento ciertamente problemático en la medida en que identifica a la operación particular llamada a quedar albergada en el acuerdo de compensación contractual con este mismo acuerdo. No negamos, en abstracto, la posibilidad de que dentro de un soporte documental unitario pudiera encontrarse tanto el acuerdo de compensación llamado potencialmente a albergar operaciones financieras diversas como la operación financiera única que ahora nos ocupa, esto es, el contrato de swap. Sin embargo, tanto la concursada (página 18 de su escrito de contestación) como la administración concursal (página 6 del suyo) han negado que el contrato de cobertura o swap pueda identificarse con un acuerdo de compensación. Se nos habla de la existencia de un 'contrato marco', pero según se desprende de lo que la propia demandante nos refiere (página 5 de la demanda), ese contrato marco o 'Master Agreement' no es cosa distinta del contrato de cobertura sino que, además de comprender varios anexos o 'Schedule', se identifica plenamente con él.

Ciertamente, todas las dudas que genera este entramado de manifestaciones podrían haberse disipado si este tribunal hubiera tenido acceso a la documentación acompañada a la demanda. Sin embargo, es lo cierto que la parte actora, desatendiendo la carga procesal impuesta por el artículo 144.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha acompañado traducción alguna, ni siquiera privada, a los documentos que aportó en lengua no oficial. Lo único que podemos entrar a valorar es la estipulación 2.c) del 'Master Agreement' por la sencilla razón de que, en su contestación a la demanda, la concursada nos proporciona una traducción de la misma. Pero lo que dicho pacto establece es solamente la posibilidad de que las partes opten por un sistema de compensación de operaciones, bien en el Anexo o bien en un documento de confirmación. Y lo que al respecto nos dice la parte demandada es que tanto el Anexo como el documento de confirmación que se acompañaron a la demanda guardan silencio a este respecto.

Pues bien, situados en este trance, es patente que el conocimiento privado de la lengua inglesa que puedan poseer los miembros del tribunal no puede ser utilizado para la comprobación de tales aspectos, y no solo por ser procesalmente improcedente al resultar sorpresiva para las partes la interpretación lingüística que pudiéramos alcanzar, sino también por el evidente riesgo de imprecisión al que dicho conocimiento pudiera abocar, especialmente en un ámbito especializado como lo es el de la terminología jurídico-financiera.

Así pues, no consideramos justificada, a diferencia de lo que hemos hecho en otros supuestos similares suscitados dentro de este mismo concurso de acreedores en los que se presentó documentación en lengua oficial, la aplicación al caso de las normas especiales contenidas en el Real Decreto Ley 5/2005. Ello nos devuelve al ámbito general representado por la normativa estrictamente concursal relativa a la clasificación de los créditos, y ya hemos visto que dentro de dicha normativa general el criterio jurisprudencial ya consolidado es el de negar a un crédito como el que ahora nos ocupa las características exigidas por el artículo 61.2 de la Ley Concursal para ser reputado como crédito contra la masa.

TERCERO.- Sentado, pues, el carácter concursal del crédito, con mayores posibilidades de éxito cuenta, en cambio, la pretensión subsidiaria ejercitada por la parte demandante, pretensión consistente en que su crédito sea, al menos, considerado como concursal ordinario eludiendo así la subordinación llevada a cabo por la Administración Concursal en aplicación del artículo 92 de la Ley Concursal , subordinación fundada en el entendimiento de que el saldo de un contrato de dicha naturaleza reviste el carácter de 'interés'. Criterio que la sentencia apelada ha confirmado.

En efecto, dicho argumento es contrario al punto de vista que al respecto ha venido manteniendo este tribunal en presencia de conflictos análogos. Así, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 , entre otras, argumentamos lo siguiente:

'La finalidad de un contrato de permuta financiera, incluso si estuviese ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de crédito, no sería propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pudiera llegar a experimentar en el futuro. La causa contractual radica en la reducción de los riesgos inherentes a subidas o bajadas de los tipos de interés, pues los de carácter variable están sometidos a los cambios que marque el mercado. La finalidad y causa de los swaps sobre tipos de intereses es la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con éstos.

La permuta financiera de tipos de interés es, por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. El swap no entrañaría una novación del pacto de intereses de la operación u operaciones de pasivo a las que pudiera estar brindando cobertura, si es que las hubiera en el caso concreto del que se tratase.

La función que cumple el pago de intereses en el marco de las relaciones contractuales es, en el caso de los de carácter remuneratorio, la de retribuir el uso de un capital ajeno y, en el caso de los de demora, la de actuar como una indemnización por retraso o por incumplimiento -componente resarcitorio- y como mecanismo desincentivador del incumplimiento o el cumplimiento tardío -componente sancionatorio-. En cambio, la causa del swap no es la remuneración de un capital prestado, ni tampoco la de actuar como instrumento para impulsar el cumplimento de otro contrato, y además quién haya de ser el que finalmente quede obligado al pago frente a la otra parte será determinado por las oscilaciones de los tipos de interés, porque de ellas derivan los riesgos que las partes quieren cubrir al suscribir este tipo de contratos.

Los pagos que se hagan entre las partes en virtud de las permutas financieras sobre tipos de interés no retribuyen nunca un préstamo o un crédito ni se produce una transferencia de capital en concepto de financiación por la entidad de crédito al cliente o viceversa. Las liquidaciones en un swap de tipos de interés se calculan sobre la base de una cantidad teórica (nocional o pactada a efectos de cálculo). Ni la contratación del swap altera las prestaciones propias del préstamo o crédito paralelo ni tampoco la firma del préstamo supone modificación alguna de las prestaciones del swap. Aun cuando las partes hubiesen decidido que la razón para suscribir el swap estuviera relacionada con la paralela firma de otros contratos de los que se derivase el devengo de un interés periódico, ello no significaría que el contrato de swap perdiese su autonomía y que sus prestaciones pudieran ser asimiladas a intereses. Porque la función de cobertura de riesgo que cumple el swap no desplaza la de pagar el interés ni puede confundirse con ella. Que sirva de garantía frente a la evolución (favorable o adversa) de los tipos de interés, no supone que las prestaciones que del mismo resulten por consecuencia de liquidaciones negativas para el prestatario deban merecer la consideración de intereses (coincidimos en este sentido con lo señalado por la sentencia de la sección 15ª de la AP Barcelona de 20 febrero de 2012 ).

Debemos subrayar que el mecanismo de la subordinación diseñado por la Ley Concursal contribuye, con un evidente criterio de justicia, a garantizar que, entre otros efectos, componentes accesorios de las deudas (como los intereses) no produzcan el efecto pernicioso de agotar el patrimonio del deudor haciéndolo insuficiente para atender, en la medida en que proceda, los derechos de los demás acreedores, por lo que se persigue que se satisfaga primero el principal de todos los créditos antes de atender aquellos otros conceptos con los bienes que al final le pudieran restar al concursado. Por lo tanto tiene sentido la subordinación en la medida en que estemos ante lo que pueda considerarse accesorio (como los intereses), pero no ocurriría lo mismo si estuviésemos ante un aspecto esencial de un determinado contrato (en este caso las liquidaciones resultantes del swap).

La aplicación con carácter extensivo del artículo 92 de la LC para dar cabida a otros créditos, aparte de los que en él se relacionan, que hayan de resultar postergados en el seno de un concurso nos parece fuera de lugar, cuando la Ley Concursal no da pie, precisamente, a ese tipo de interpretaciones, pues se señala en su exposición de motivos (expositivo nº V) que la calificación de ordinarios de los créditos constituye la regla general del concurso, a la que solo caben excepciones contadas y muy justificadas, que pueden serlo positivas (los privilegios) y negativas (la subordinación crediticia). No resulta adecuado incurrir en ampliaciones de las mismas para comprender supuestos no previstos en tales excepciones, que no guarden clara identidad de razón hasta el punto de permitir subsumirlas en las ya existentes sin llegar a forzarlas...'.

La aplicación de tal criterio al supuesto que ahora nos ocupa determina forzosamente el éxito de recurso interpuesto en relación con este punto.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a las originadas en la instancia precedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de la entidad 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC' contra la sentencia dictada con fecha 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en el incidente concursal nº 381/13 del concurso de acreedores nº 644/12, del que este rollo dimana.

2.- Revocar en parte dicha resolución y, en su lugar, estimamos la demanda incidental interpuesta por 'THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC' en el concurso de la entidad 'INVERSORA AUTOPISTAS DE LEVANTE S.L.', representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, acordando que el crédito por importe de 1.068.610,52 euros reconocido a dicha demandante debe figurar en la lista de acreedores con el carácter de crédito concursal ordinario.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.