Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 105/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00201/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00201/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a veinte de junio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 105/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2013 en los autos de procedimiento
ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , ante el que se tramitaron
bajo el número 987/2012, en el que son parte:
Como apelante , la demandada 'NCG BANCO, S.A.' , con domicilio social en La Coruña, calle Rúa
Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por el procurador don Rafael
Rodríguez Ramos, bajo la dirección de la abogada doña Paula Casas Noguerol.
Como apelada , la demandante DOÑA Angustia , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio
en la AVENIDA000 , NUM000 y NUM001 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad
número NUM003 , representada por la procuradora doña Ana- Belén Seco Lamas, y dirigida por el abogado
don Víctor-Manuel López Casal.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad por contratación de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de julio de 2013, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima la demanda interpuesta por Dª. Angustia , representada por la procuradora Sra. Seco Lamas, contra Novagalicia Banco, S.A., entidad representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos y por ello: Se declara nulo el contrato suscrito entre la parte actora y Novagalicia Banco S.A. con fecha 9 de octubre de 2009, así como la suscripción realizada el mismo día 9 de octubre de 2009 de 24 títulos correspondientes a participaciones preferentes Caixa Galicia, S.A. de la emisión de mayo de 2009 por un importe de 24.000 euros y la suscripción realizada el 11 de noviembre de 2009 de 24 títulos correspondientes a participaciones preferentes Caixa Galicia, S.A. de la emisión de mayo de 2009 por un importe de 24.000 euros y se ordena a la entidad bancaria devolver la cantidad invertida por la demandante (48.000 euros), más los intereses estipulados conforme al fundamento jurídico cuarto, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato haya percibido la actora, tal y como se explica en el fundamento jurídico cuarto.

La demandada además deberá abonar las costas causadas».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Angustia escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de febrero de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 26 de febrero de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 10 de marzo de 2014, registrándose con el número 105/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 21 de marzo de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Rafael Rodríguez Ramos en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana-Belén Seco Lamas, en nombre y representación de doña Angustia , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 23 de abril de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de junio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 9 de octubre de 2009 doña Angustia suscribió una orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Galicia, por importe de 24.000 euros. Esta adquisición la realizó en la confianza que le generaba la directora de la sucursal con la que trabajaba, que le ofreció el producto como de nulo riesgo, alta rentabilidad y que podía obtener el reembolso en pocos días en cualquier momento. Carecía de experiencia inversora. Aunque firmó el test de conveniencia, las respuestas no se acomodan a su verdadero actuar inversor.

Como complemento de lo anterior se abrió una cuenta de administración de valores.

El 11 de noviembre de 2009 doña Angustia volvió a realizar otra orden de compra similar, por importe de otros 24.000 euros.

2º.- El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'. El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.- El 4 de diciembre de 2012 doña Angustia formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'NCG Banco, S.A.' alegando la nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento, inducido por la confianza en la directora de la sucursal al no informarle correctamente de los riesgos del producto, no realización real del test de conveniencia, y no se le entregó el folleto. Terminaba solicitando que se declarase nulo el contrato, con devolución íntegra del capital invertido, así como los intereses legales generados desde la presentación de la demanda.

4º.- 'NCG Banco, S.A.' se opuso a la demanda alegando que doña Angustia fue correctamente informada, realizó el test de conveniencia, y ha venido percibiendo los intereses durante estos años por importe de 9.034,30 euros sin protesta, reclamación o reparo.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se considera que no se dio una correcta información, ni se realizó adecuadamente el test de conveniencia, se utilizaba terminología engañosa de 'depósito' y se describía el producto con abreviaturas que impedían conocer su naturaleza. Por lo que declara nulo el contrato de administración de valores y los contratos de compra de participaciones preferentes, condenando a devolver los 48.000 euros, más los intereses legales desde las fechas de las distintas órdenes de valores, descontando lo que doña Angustia hubiese percibido en concepto de intereses por el producto financiero durante su contratación; con imposición de costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO .- Infracción de la carga de la prueba .- En el primer motivo del recurso de apelación se aduce la infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque correspondía a la demandante acreditar la existencia de un vicio del consentimiento.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba.

Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ( «Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones» ) se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero «El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba» , es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. Por lo que no resulta aplicable cuando un hecho está acreditado en virtud de la prueba practicada, con independencia de cuál fuese la parte que aportó dicho elemento de prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba. No se produce la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba. Tal es la doctrina que viene estableciendo sistemáticamente la Sala Primera del Tribunal Supremo [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 549/2014, recurso 928/2010 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), 6 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4530/2013, recurso 336/2011 ), 18 de junio de 2013 (Roj: STS 3334/2013, recurso 2347/2011 ), 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012 ) de Pleno, entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de «non liquet» (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014 (Roj: STS 1241/2014, recurso 234/2012 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala , 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3503/2013, recurso 1458/2010 ) y 18 de abril de 2013 (Roj: STS 2589/2013, recurso 1979/2011 ) del Pleno].

No puede confundirse el error en la aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, pues ya no estamos ante un supuesto de falta de pruebas, hipótesis en la que no hay que aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010 ), 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5290/2012, recurso 990/2009 )]. En este sentido, se ha reiterado que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al mismo tiempo impugnar la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ Ts. 8 de octubre de 2012 (Roj: STS 6765/2012, recurso 2080/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6946/2010, recurso 87/2007 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6114/2010, recurso 1308/2007 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6061/2010, recurso 2048/2006 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 )].

2º.- La sentencia apelada en ningún momento aplica el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni ha sido necesario aplicar las reglas de la carga de la prueba. La sentencia se fundamenta en el análisis de la prueba practicada para concluir que 'Caixa Galicia' incumplió su deber de informar correctamente a la clienta y que tampoco se realizó el test de conveniencia, por lo que se infringió la normativa MiFID, impuesta por la Directiva 2004/39/CE, y que se integra en nuestro ordenamiento a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Infracción que justifica la estimación de la demanda. Por lo que valorando la prueba practicada, ninguna infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede haberse producido, cuando en momento alguno acude a las normas de carga de la prueba para considerar que deba perjudicarse a una de las partes.



CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- En los siguientes motivos del recurso, y bajo distintos argumentos o enfoques, se pretende sostener la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Las valoraciones no pueden ser compartidas: 1º.- Como se dijo, es evidente que los artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores exigen que se facilite al cliente una muy cumplida información, máxime cuando se conoce que este no es una persona experta en inversiones, bien por su cultura general, bien por no dedicarse habitualmente a tales operaciones.

Está acreditado que a doña Angustia no se le suministró una correcta información sobre los riesgos de pérdida de la inversión que estaba asumiendo, sino que se le vendió como un producto de alta rentabilidad, y totalmente seguro en cuanto a su rescate. Igualmente está probado que ella no respondió al test de conveniencia, pues las respuestas son claramente falsas, y con la única finalidad de que figurase como cliente idóneo para la contratación, pues ni tenía experiencia en el mercado financiero, ni había adquirido el producto varias veces con anterioridad, ni lo había solicitado ella.

Como recuerda la sentencia de 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno, «el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error... conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el artículo 79 bis.3 de la Ley de Mercado de Valores , pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información... pero lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».

Luego, la falta de información adecuada, así como la ausencia del test, genera una presunción de falta de idoneidad del cliente, y por lo tanto de que se contrató con una representación falsa sobre las características del producto y riesgos asumidos. En síntesis, que la entidad bancaria colocó al cliente el producto que le interesaba, obteniendo una disposición patrimonial a su favor generada dolosamente. La obligación del banco no es simplemente 'vender' el producto haciendo hincapié en lo atractivo, sino que debe también resaltar lo negativo.

2º.- Que las órdenes de compra indiquen que se no se trata de un depósito no conlleva que el cliente supiese antes de contratar las características del producto, cuando se vendió como una inversión sin riesgo alguno. No es concebible que una persona sin conocimientos financieros arriesgue la totalidad de sus ahorros en un producto que es una deuda perpetua, no cotizada en Bolsa, y dependiente de mercados secundarios que controla la propia organización vendedora, con el riesgo de pérdida de la totalidad de la inversión.

3º.- El error es esencial, y no es excusable para el ciudadano medio. Simplemente se fía de las personas que están en la sucursal bancaria, y esa confianza es la que genera el error. No es aceptable que se pretenda que vaya a solicitar asesoramiento bien a un experto en inversiones, bien a otra entidad bancaria, pues aquel no justifica su servicio dada la cuantía de la inversión, y este pretenderá venderle su propio producto.

4º.- Que se realice una segunda compra en el plazo de 30 días en modo alguno sugiere que no existiese el error. Si lo justificaría si fuesen ciertas los años que figuran en la demanda (2009 primera compra, y 2011 segunda orden), pero no las fechas reales.

5º.- El pago de los intereses en modo alguno es una prueba contraria al error. Es lo que justifica que persista, al interpretarse que se está cumpliendo con la información facilitada (producto rentable). El error se refiere a la disponibilidad del dinero, y a la seguridad de la inversión, lo que se pone de manifiesto cuando pretendo rescatarlo, deshacer posiciones y se responde con una negativa; o finalmente se impone una importante quita.



QUINTO .- La incongruencia de la sentencia por el pago de intereses .- En el penúltimo motivo del recurso se alega la incongruencia de la sentencia apelada, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque condena al pago de intereses desde la celebración de los contratos, cuando lo pedido es que sea desde la presentación de la demanda.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- La verdadera incongruencia radica en que la sentencia acuerda declarar la nulidad de un contrato de administración de valores, pretensión no ejercitada en la demanda pues nunca se pide su nulidad, ni tiene sentido. La existencia de una administración de valores es independiente de que existan o no valores depositados, y cuáles sean esos valores (acciones, participaciones, etcétera). Al margen de que carece de sentido pedir su nulidad, pues basta con solicitar su cancelación cuando no existan valores depositados. Es como si se declarase la nulidad de la cuenta bancaria donde se ingresaban los intereses, puede cancelarse retirando el saldo. Declaración de nulidad que debe mantenerse en cuanto no es objeto de recurso.

2º.- Como ya se indica en la sentencia apelada, con cita acertada de jurisprudencia, el concepto de intereses no es unívoco. Una cosa son los intereses moratorios, que cumplen la función de resarcir la mora o cumplimiento tardío de la obligación ( artículo 1108 del Código Civil ), y otra los intereses forman parte de la productividad en la obligación de resarcimiento íntegro ( artículo 1303 del Código Civil ). Diferencia conceptual que conlleva distinto tratamiento a efectos de congruencia de la sentencia. Los intereses moratorios tienen que ser solicitados expresamente por la parte, no pudiendo otorgarse de oficio. Por el contrario, se «considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia» con el fin de evitar un enriquecimiento injusto. En tal sentido se pronuncia la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ) que se cita expresamente en la resolución apelada.



SEXTO .- La condena en costas .- Por último, se considera infringido el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto impone a la apelante las costas de primera instancia, basándose en la estimación sustancial de la demanda, cuando lo cierto es que se reduce la cuantía reclamada (48.000 euros) en 9.034,30 euros, acogiéndose así parcialmente los argumentos de la oposición a la demanda. Por lo que la estimación fue parcial, y por lo tanto no procede la imposición de costas.

El motivo debe ser estimado: 1º.- La denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda a los efectos de imponer las costas al demandado, pese a que la demanda no ha sido íntegramente estimada, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 18 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4254 ), 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 5500)]. Doctrina especialmente útil en supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación de la cantidad reclamada es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo inicial ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas [ Ts. 5 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4037)].

Por otra parte, las mínimas variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia, como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad, no impide aplicar la doctrina de que la demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada [ Ts. 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 25 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4353), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8702), 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4784), y 14 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2746), entre otras].

Ahora bien, esta doctrina de la «estimación sustancial» no es aplicable sin más a todos los supuestos resarcitorios, pues no puede hablarse de que la demanda se ha estimado en lo sustancial en supuestos tales como reclamar cuarenta millones y que se concedan dieciséis (150%) [Ts. 9 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3358)]; o se pidan ochenta y cinco millones y se condene a pagar cincuenta y nueve (44%) [ Ts. 21 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 396 de 2007 )]; o se solicitan cincuenta y un millones, y finalmente se reducen a cuarenta y cinco (11%) [Ts. 29 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10399)]; o cuando se postulaba una indemnización de dieciséis millones, y la condena es por dos millones de pesetas menos (16%) [Ts. 18 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10125)]. Debiendo destacarse que no sólo debe tenerse en consideración la cantidad global (que en cifras importantes es significativa), sino también en su caso el porcentaje diferencial en importes de menor cuantía.

2º.- El presente caso no se trata de un supuesto de resarcimiento de daño, sino de nulidad contractual.

Donde incluso se otorga de oficio y por mandato legal un interés desde la celebración del contrato que ni siquiera se había solicitado. Donde las cifras son ciertas o no ofrecen lugar a confusión alguna. Por lo que cuando se formuló la demanda se sabía perfectamente qué contraprestaciones había recibido doña Angustia a lo largo de estos años, en forma de intereses por su participación en preferentes. Lo que hay es una errónea formulación de las pretensiones de la demanda, en cuanto no se comprende el alcance de los efectos de la nulidad. Se plantea la nulidad como si fuese una reclamación de deuda normal (se omite la obligación de devolver lo percibido, y se piden intereses desde la demanda). No es una diferencia derivada de la dificultad de tasar un daño anticipadamente. Por otra parte, la diferencia entre lo pedido y lo otorgado es de un 20%, porcentaje que debe considerarse importante, y por lo tanto rechazarse la aplicabilidad de la estimación sustancial de la demanda.

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, debe revocarse parcialmente la sentencia apelada, por lo que no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'NCG Banco, S.A.' , contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2013 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 987/2012, y en el que es demandante doña Angustia .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas generadas en la primera instancia, manteniéndose los restantes pronunciamientos.

3º.- No se imponen las costas causadas por el recurso de apelación.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador don Rafael Rodríguez Ramos por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0105 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0105 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-