Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 462/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00020/2015

N.I.G. 07026 42 1 2010 0005797

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001138 /2010

Recurrente: Guillermo

Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO

Abogado: MARIANO RAMON SUNYER

Recurrido: MERCANTIL CAN URVAY S.L., CANTERAS Y BLOQUES XIQUET POU S.L. , ARIDOS Y PREFABRICADOS S.L.

Procurador: VICENTA JIMENEZ RUIZ, BUENAVENTURA CUCO JOSA , BUENAVENTURA CUCO JOSA

Abogado: MANUEL DOMINGO GARCIA, MIGUEL ANGEL ROIG DAVISON , JAIME ROIG DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintiocho de enero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, bajo el número 1138/10 , Rollo de Sala número 462/14,entre partes, de una como actor-apelante, don Guillermo , representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Alberto Vall Cava de Llano, dirigido por el letrado don Mariano Ramón Suñer, y, de otra, como demandadas- apeladas, Mercantil An Urvay, S.L., representada en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Vicenta Jiménez Ruis, dirigida por el letrado don Manuel Domingo García, Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L., representada por la procuradora doña Buenaventura Cuco Josa, y Áridos y Prefabricados, S.L., representada por la procuradora doña Buenaventura Cuco Josa, dirigida por el letrado don Jaime Roig Domínguez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda presentada por el procurador don Juan Landáburu Riera, en nombre y representación de don Guillermo , contra Can Urbay, S.L., Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L., y se absuelve a Can Urbay S.L. y a Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L., de los pedimentos formulados frente a ellos; con expresa condena en costas a la parte actora. Se desestima sin entrar en el fondo la demanda presentada por el procurador don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de don Guillermo , contra Áridos y Prefabricados, S.L., al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva, y se absuelve en la instancia a Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L.; con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de 20 de marzo de 2014 en el sentido de que en el fallo de la sentencia debía constar lo siguiente: 'Se desestima sin entrar en el fondo la demanda presentada por el procurador don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de don Guillermo , contra Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L., al estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva, y se absuelve en la instancia a Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L.; con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 22 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda se sostiene que la finca propiedad del actor, registral NUM000 de Sant Jordi, término municipal de Sant Josep, conocida como DIRECCION000 o DIRECCION001 ha sido ocupada en una superficie de 21.958,50 metros cuadrados como consecuencia de los trabajos de explotación de una cantera llevados a cabo hasta 1999 por 'Canteras y Bloques Xiquet Pou S.L. y desde dicha fecha por Áridos y Prefabricados, S.L., en el predio denominado Can Orvay, colindante con el del demandante.

Con base en tales hechos el demandante ejercita acciones de deslinde y amojonamiento y reivindicatoria.

La sentencia de primera instancia se extiende sobre las razones por las que la jueza 'a quo' considera que lo que se ejercita es, únicamente, una acción de deslinde y amojonamiento y concluye que ésta debe ser desestimada por no concurrir lo que constituye su presupuesto fáctico, cual es la confusión de linderos.

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte apelante, cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Nulidad de actuaciones por no constar en autos la ampliación de la demanda formulada contra Áridos y Prefabricados, S.L.

b) Nulidad de actuaciones por falta de entrega de la grabación del juicio con carácter previo a la formulación del escrito de interposición del recurso de apelación.

c) Nulidad por haberse inadmitido hechos de nueva noticia, relevantes para la resolución del precio, junto su acreditación documental, con omisión de los trámites previstos en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante providencia de 4 de febrero de 2014, un día posterior a la de la sentencia.

d) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse practicado parte de la prueba propuesta por el actor.

e) Infracción de los principios de exahustividad, motivación y congruencia en la sentencia de primera instancia por no haberse pronunciado ésta sobre dos cuestiones fundamentales, como son la invasión de la finca del actor como consecuencia de la explotación de la cantera, y la confusión de lindes que se deriva de tal hecho.

f) Incongruencia de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la procedencia de la acción reivindicatoria y sobre la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y consiguiente responsabilidad solidaria de las codemandadas Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L. y Áridos y Prefabricados, S.L.

g) Error en la valoración de la prueba por no haber tenido en cuenta la jueza 'a quo' la confusión de linderos sobrevenida como consecuencia del avance de la excavación de la cantera.

h) Error en la apreciación de la prueba por no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida la invasión consistente en la voladura y total desaparición de 22.134 metros cuadrados de la finca del demandante.

i) Error en la valoración de la prueba por no haber tomado en consideración la sentencia de primera instancia la existencia de un plano topográfico obrante en el expediente de dominio 416/90 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa en el que constan los antiguos lindes de la finca, documento que se intentó aportar mediante escrito de 29 de noviembre de 2013.

SEGUNDO.-El artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Así mismo el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

El mencionado precepto exige, como requisito para la declaración de nulidad de actuaciones, que la parte que la postula deberá alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Sin embargo, la parte recurrente no explica qué concreta indefensión le habría producido la ausencia en los autos del escrito de ampliación de la demanda. Así:

a) La parte recurrente hubiera podido aportar durante el proceso o con ocasión de la interposición del recurso, copia de la ampliación y si, en efecto, en ella se aducían hechos no introducidos por otras vías en el proceso, este Tribunal quizás hubiera tenido ocasión de pronunciarse sobre ellos en virtud del efecto devolutivo del recurso de apelación.

b) En principio la ampliación de la demanda tenía por finalidad dirigir las acciones contra un tercero que no había sido inicialmente, llamado, esto es, contra Áridos y Prefabricados, S.L., que habría explotado la cantera de autos después de que lo hiciese la entidad previamente demandada, Cantera y Bloques Xiquet Pou, S.L. Ha de entenderse que los hechos, más allá de esta modificación subjetiva, no eran distintos y, además, así parece deducirse del tenor de la contestación a la ampliación, que ésta sí aparece en autos. Por ello, aunque la parte aduzca ahora que las alegaciones de la ampliación son 'amplia pero no totalmente coincidentes con la formuladas en la demanda inicial', nada acredita sobre la aportación de hechos nuevos al proceso con ocasión de la ampliación a la demanda, distintos de los determinantes de la legitimación pasiva, cuando le era tan fácil como aportar una copia del escrito de ampliación.

En conclusión, no puede olvidarse que no toda irregularidad procesal es determinante de nulidad sino únicamente aquella que produce efectiva indefensión ( artículos 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), y en el caso de autos no es posible determinar en qué habría consistido dicha indefensión.

En consecuencia, procede desestimar el primero de los motivos de impugnación articulado por el recurrente como motivo de nulidad por ausencia en el proceso del escrito de ampliación de la demanda.

TERCERO.-La falta de entrega de la grabación del juicio tampoco puede ser considerada como motivo de nulidad, por las siguientes razones:

a) La diligencia de constancia de fecha 20 de marzo de 2014 (folio 575) acredita la entrega al Colegio de Procuradores la grabación del juicio para su entrega al procurador de la actora, y el escrito de interposición del recurso fue presentado el siguiente día 23 de abril

b) Aún en el caso de no haberse entregado la referida copia de la grabación, dicha eventual irregularidad no habría producido indefensión en el caso de autos puesto que el recurrente ha podido formular su apelación sin restricción ni merma alguna y con alegación de lo que ha estimado conveniente, tanto sobre cuestiones procesales, como sobre el fondo del asunto, incluyendo la valoración de la prueba.

CUARTO.-La posibilidad de introducir en el proceso hechos nuevos o de nueva noticia queda supeditada, según el artículo 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a su alegación en período anterior al momento del comienzo del plazo para dictar sentencia.

Pues bien, el escrito del actor presentando nuevos documentos -aunque el apelante dice hoy que se trataba de la alegación de hechos de nueva noticia- fue posterior a la celebración de la vista según se indica en la providencia de 4 de octubre de 2014, no impugnada, y, por tanto, dentro ya del plazo para dictar sentencia, por lo que no cabía su aportación al proceso.

Del mismo modo, si entendemos que lo que intentó fue la aportación de documentos fuera del período de alegaciones, al haberse producido después del juicio, no cabía ya su aportación, por imperativo del artículo 271.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Insta la parte actora apelante la nulidad de actuaciones por no haberse acordado la práctica de prueba por ella propuesta. Propuesta, de nuevo, en esta alzada, dicha prueba fue denegada en el presente rollo de apelación mediante auto de 29 de octubre de 2014, contra el que se interpuso recurso de reposición desestimado mediante auto de 18 de noviembre siguiente, por lo que no cabe sino remitirse a lo que se razona en dichas resoluciones: la aportación de los documentos consistentes en el expediente de mayor cabida y del acta notarial de declaraciones es extemporánea, por lo que no cabe su admisión fuera de período probatorio, por aplicación del principio de preclusión conforme al cual se ordena el proceso ( artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que emana del superior valor de la seguridad jurídica y que se funda, al mismo tiempo, en la necesidad de evitar cualquier indefensión y de respetar la igualdad de armas entre las partes en el proceso civil.

SEXTO.-No es cierto que la sentencia de primera instancia no se haya pronunciado sobre la invasión de la finca del actor como consecuencia de la explotación de la cantera o sobre la confusión de lindes que se deriva de tal hecho.

En efecto, la sentencia de primera instancia concluye que no existen linderos controvertidos, lo que excluye la invasión de su propiedad en la que el actor funda su demanda y la confusión de lindes que constituye el prepuesto fáctico de toda acción de deslinde y amojonamiento.

SÉPTIMO.-La sentencia de primera instancia sí se pronuncia sobre la acción reivindicatoria entendiendo que aunque ésta se menciona en el escrito de demanda, lo que alega el actor es que se ha producido una confusión de lindes como consecuencia de la actividad de explotación de la canteras, lo que le ha privado de una porción de su funda que reclama.

La jueza de primera instancia entiende que esa reivindicación de la porción que resulta del pretendido deslinde no es necesaria sino que al solicitarse el deslinde se interesa, también, que una vez delimitadas las fincas lo que corresponde al actor quede bajo su posesión, como consecuencia del deslinde, sin que sea preciso su reivindicación separada.

En cualquier caso, la imputación de incongruencia a la sentencia por haber omitido pronunciarse sobre la acción reivindicatoria se funda en la trasnochada concepción de la ' editio actionis' y en la doctrina de la individualización conforme a la cual la identidad de la acción depende de la fundamentación jurídica de la pretensión. Lo cierto es, sin embargo, que la identidad de la acción depende, más bien, de la ' causa petendi', es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2007 ) -doctrina de la sustanciación-.

En consecuencia, lo esencial es determinar si la sentencia ha analizado los hechos en los que se basa la pretensión actora, con independencia de la calificación que de la acción se haga en la demanda, lo que, como antes se ha dicho, si ha ocurrido en el caso de autos.

Por otro lado, resultaba inútil entrar a examinar si entre las demandadas se daban los presupuestos necesarios para aplicar la doctrina del levantamiento del velo cuando tanto una como otra debían ser absueltas por no concurrir los hechos en los que se fundaba la pretensión actora.

OCTAVO.-Con la demanda se aportó un plano topográfico confeccionado por don Florencio , con arreglo al cual se habría producido la invasión de una importante porción de la finca del actor.

Sin embargo, dicha prueba resulta insuficiente para acreditar tal hecho, por las siguientes razones:

a) El propio perito admitió que había hecho el plano siguiendo instrucciones del actor.

b) En su informe de 17 de febrero de 2011, el perito don Maximino concluyó que ' los terrenos explotados de la cantera Can Orvay en ningún momento han invadido terrenos colindantes que no fueran de la propiedad, el avance de la misma se ha producido con respeto a dicho linderos ... en ningún momento a lo largo de estos hechos se ha presentado dicho vecino colindante para observar las fitas encontradas, ni discutir un deslinde distinto'.

En su informe de 8 de septiembre de 2011 el mismo perito de la demandada Sr. Maximino niega el punto de partida en el que se basa el peritaje del Sr. Florencio , cual era que la DIRECCION000 llegue hasta la cima del Puig des Figueral, lo que no se compadece con los planos de alquiler de la cantera basados en los planos catastrales de la época, y concluye, con base a los hitos que habían existido con anterioridad, localizadas y grafiadas por el propio Sr. Maximino antes de su desaparición que ' no ha habido invasión alguna de la finca del Sr. Guillermo por parte de la cantera de Can Orvay '.

c) El propio actor al ser interrogado manifestó que el año 2000 se celebró una reunión entre el Sr. Maximino y los propietarios colindantes en la que le indicó por donde iban los hitos de su finca.

En consecuencia, el tribunal no puede sino compartir la conclusión a la que llega la jueza 'a quo' de que no se ha acreditado invasión alguna de la finca del actor por la explotación de la cantera en el predio colindante, hecho constitutivo de su pretensión ya que, según la demanda, es dicha invasión la que habría producido la confusión de linderos, y cuya falta de prueba únicamente puede perjudicar a la demandante ( articulo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que en tal conclusión se observe error alguno en la valoración de la prueba que el demandante invoca como motivo último en el que funda su recurso que, en consecuencia, debe ser desestimado.

NOVENO.- Mediante escrito de 29 de abril de 2014 la codemandada Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L. solicitó salvar error material consistente en haber omitido a una de las partes codemandadas del pronunciamiento absolutorio, todo ello en virtud de lo que prevé el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Antonio Landáburu Riera, en nombre y representación de don Guillermo , contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Eivissa , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma dicha sentencia en los siguientes términos que incluyen una rectificación, por error material, de su fallo:

'Se desestima la demanda presentada por el procurador don Juan Landáburu Riera, en nombre y representación de don Guillermo , contra Can Urbay, S.L., Canteras y Bloques Xiquet Pou, S.L., a los que se absuelve de los pedimentos formulados en su contra; con expresa condena en costas a la parte actora'.

Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.