Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 49/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00020/2014

J. Lorca nº Dos

Ordinario 1506/2010

S E N T E N C I A nº 20/2014

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 1506/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Lorca nº Dos, entre las partes: como actora 'Enespal, S.L.', representada por el Procurador Sr/a. Díaz González de Heredia y defendida por el Letrado Sr/a. Arnau Martínez, y como demandada Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Terrer Artés y defendida por el Letrado Sr/a. Rosel Domínguez.

En esta alzada actúa como apelante 'Enespal, S.L.', personándose por el Procurador Sr/a Galiano Quetglas, y como apelada Banco Santander, S.A., personándose por el Procurador Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 5 de julio de 2012dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: *536.

.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por 'Enespal, S.L.'basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos de 576 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo49/2013por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 21 de enero de 2.014.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil 'Enespal, S.L.' formuló demanda contra Banco Santander, S.A. para que se declarará la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de 2 de septiembre de 2008 y de la consiguiente operación denominada 'permuta financiera de tipo de interés ('Swap flotante bonificado'), celebrado al día siguiente entre ambas partes, y se condenará a la entidad bancaria a restituirle el importe de la cantidad cargada (18.872Ž05 E) y las que se puedan seguir cargando como consecuencia de tal contrato, con los intereses legales desde la fecha de cargo; subsidiariamente que se declare resuelto dicho contrato.

La sentencia de instancia rechazó la demanda al considerar que el Banco demandado ofreció a la actora suficiente información sobre el contenido del contrato de permuta financiera y de sus consecuencias, excluyendo por tanto el pretendido vicio del consentimiento que pudiera conllevar la nulidad de los contratos suscrito entre las partes, razón por la cual la mercantil actora ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se estime la demanda.

SEGUNDO.- En reiteradas sentencias dictadas por esta Audiencia se ha estimado la demanda y declarado la nulidad de este tipo de contratos de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), pudiendo seguir lo expuesto por la sentencia de la Sección Cuarta, de 11 de octubre de 2012 , en la que se hace eco también de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Burgos, Sección 3ª de 3 de diciembre de 2010 y la de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero del mismo año .

Conforme a dichas resoluciones 'los clientes' intentan conseguir una cobertura financiera frente a las fluctuaciones de los mercados financieros; firmando un contrato con obligaciones sinalagmáticas que debe estar presidido por el derecho de la información exigido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, y reiteraba en su artículo 79 bis el deber de diligencia y transparencia del prestador del servicio de modo que debía explicarse claramente sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que permitiera al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; insistiendo igualmente el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en aquel deber de información, tanto en fase precontractual como contractual en sus artículos 60 a 64 ; y ello con la finalidad de que el cliente no pueda verse sorprendido con situaciones imprevistas para él y sobre las que no ha sido advertido. Dicha normativa y la interpretación de los tribunales hacen recaer sobre el Banco la carga procesal de acreditar que cumplió de una forma efectiva y adecuada con aquel deber de información al cliente.

Para declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento se precisa que éste quede invalidado por un error que sea sustancial o esencial sobre las condiciones que hubieran dado motivo a su celebración; no pudiendo ser atribuible al que lo sufre cuando emplea la diligencia media según la condición de las personas y las exigencia de la buena fe; debiendo evitarse que el resultado de la aplicación de los pactos conlleven un perjuicio desproporcionado para el cliente que no respete el equilibrio de las prestaciones.

En términos similares se ha pronunciado también la Sección Quinta de esta Audiencia en sentencia de 1 de abril de 2011 al partir de la condición de contratos de adhesión y que exige que el destinatario conozca de forma clara los riesgos inherentes a dicho producto financiero, sin que quede cumplido ese deber de información con la mera advertencia del riesgo de la operación; ese deber de información es más fácil de prestar dada la estructura organizativa de que dispone el banco para poder intuir la evolución de los mercados.

Esta Sala se ha pronunciado igualmente sobre la nulidad de estos contratos en parecidos términos cuando no prestan la adecuada información y vician el consentimiento en resoluciones de fecha 11 de julio y 21 de noviembre de 2011, 18 de mayo, 14 y 27 de septiembre, 21 y 26 de noviembre de 2012, 22 de febrero, 30 de septiembre y 3 de diciembre de 2012, o la más reciente de 13 de enero de 2014, concluyendo todas ellas en la falta de información suficiente para el cliente, de modo que el consentimiento prestado a la hora de formalizar los contratos de permuta financiera llegó a estar viciado y por ello existían motivos para declarar nulos aquellos contratos.

TERCERO.- En el presente caso, esta Sala discrepa de la conclusión alcanzada por el Juez de Instancia dado que el representante de la mercantil tiene una asesoría contable y jurídica, pero no financiera, con lo que ello no relevaba al Banco de explicar claramente el riesgo de la aparición de una inflación inferior al 3Ž97% establecida como límite, así como de las perniciosas consecuencias económicas de una cancelación anticipada que pudiera solicitar el cliente a la vista de la evolución de aquella inflación; no considerándose suficiente referencia a la remisión al 'precio de mercado' existente en el momento de la liquidación que pudiera suponer un coste para el cliente (cláusula 14ª), sin acompañar simulación alguna de los distintos escenarios que pudieran presentarse, en especial los gravosos por bajada de tipos (s. de A.P. de Madrid, Sección 10ª, de 7 de marzo de 2012).

Por otro lado, la detenida lectura del contrato tampoco permite conocer su alcance dado el contenido técnico del mismo de difícil comprensión para una persona sin conocimientos financieros suficientes superiores a los precisos para el desenvolvimiento ordinario de una empresa que se dedica a la instalación de huertos solares; constando que las relaciones con el banco se limitaron a cuentas corrientes, líneas de descuento o pólizas de crédito, siendo la primera vez que la actora contrataba un producto financiero que se le ofreció como un seguro frente a la fluctuación del tipo de interés que se elevaba constantemente antes de suscribir el contrato según manifestaron los directores de banco.

Que la mercantil actora no fue convenientemente informada sobre la tendencia de los mercados se deduce del hecho de que nunca hubo una liquidación positiva al haberse iniciado un descenso de la inflación que hacía inviable económicamente la firma del contrato entre las partes y que pretendía conseguir un coste financiero estable, cuyo descenso finalmente ha conllevado una elevada sanción económica por la resolución anticipada del banco que no fue avisada; no debiendo olvidarse que los bancos suelen tener conocimiento en tan corto período de tiempo de la tendencia que iba a seguir la inflación al disponer de una organización que le permite disponer de mejores medios de previsión.

NOse comparte la tesis de la entidad demandada de que explicó suficientemente a la actora los riesgos de una bajada de los tipos de interés y el alcance de la liquidación al no haberlo justificado con la declaración del Sr. Roman , director de Lorca, en el sentido de que sí le informaron cuando ellos mismos reconocen que se ellos fueron los que le propusieron la firma del producto ante la 'tendencia del interés al alza' y que el mismo equivalía a una 'cobertura del tipo de interés', y que no sabía si se le entregó folleto explicativo, y desconocía si el representante de la actora tenía experiencia financiera (minutos 10:12 a 10:21 de la grabación del juicio); en el mismo sentido, el Sr. Teofilo , director de zona de Murcia, se reconoció que se ofreció ante el riesgo de subida del tipo de interés y con la finalidad de asegurar a la actora 'de que la subida no reventaba el negocio', añadiendo que le avisó de que pagaría un diferencial pero el préstamo bajaría' (minutos 10:22 a 10:32 de la grabación del juicio).

Si el contrato se firmó ante la subida constante del tipo de interés y el banco no podía saber el alcance de una deflación, menos puede exigirse su conocimiento a quien es administrador de la mercantil actora dedicada a la instalación de placas fotovoltaicas, quien una semana antes había firmado un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la demandada; siendo la entidad bancaria la que le ofreció el producto sin realizar un verdadero test de idoneidad, pues no puede ser considerado como tal el impreso aportado por el Banco en el que responde a 6 preguntas y que tiene tres contestaciones, marcando con una simple 'x' la que debiera ser correcta; refiriéndose las tres primeras a la dimensión de la empresa actora; la cuarta a señalar que 'dispone de una dirección financiera o especialistas financieros', la quinta a que 'no está familiarizado con fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, derivados, fondos de inversión, renta fija renta variable o IPF', y la sexta que no ha operado cono instrumentos financieros' (documento 3, a. f. 341).

Considerando esta Sala que es aceptable la tesis del Sr. Jesus Miguel cuando, en su interrogatorio, manifestó: que fue el Banco el que acudió a él después de firmar el contrato de préstamo; que el banco le ofreció el producto para garantizar la subida de los tipos de interés, para lo cual le bastaba que firmara unos papeles ya impresos (entre los cuales estaba el referido 'test de idoneidad'); y que los firmó por la plena confianza que le daban los directores del banco, sin que le hubieran advertido de que se trataba de un producto de alto riesgo, que no hubiera firmado si hubiera conocido el alcance del mismo dado que le presentaron liquidaciones negativas y finalmente una cancelación del contrato anticipada que le comportaba el pago de 65.000 euros.

Existió pues un error en el consentimiento prestado por Don. Jesus Miguel , y el mismo debe considerarse esencial e invalidante al recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, tal y como esta Sala expuso en la sentencia de 30 de septiembre de 2013 ; o como se ha expuesto en la reciente sentencia de 13 de enero de 2014 en un procedimiento planteado contra el mismo Banco en la que se concluye que existió falta de información sobre la naturaleza del producto de una manera clara, precisa y detallada y acorde con los conocimientos del cliente, sobre la realidad del producto que iba a suscribir, y el escenario de riesgo en el que iba a operar, lo que permite apreciar un error invalidante para quien no conoce los entresijos del mundo financiero y actúa en la confianza que le inspira la entidad bancaria con la que lleva trabajando largo tiempo.

Incumplida pues el deber de información en los términos fijados en la Ley de Mercado de Valores, debe admitirse el recurso de apelación y decretar la nulidad del contrato suscrito entre las partes objeto de esta litis al apreciar que la deficiente información de los riesgos posibles tiene la entidad suficiente para invalidar el consentimiento prestado por la actora.

CUARTO .- La consecuencia de declarar dicha nulidad del contrato de permuta financiera es que las partes deben restituirse recíprocamente las liquidaciones efectuadas hasta le fecha en virtud de dicho contrato con los intereses legales conforme al artículo 1303 del Código Civil ; constando acreditado que el Banco le hizo cuatro cargos por un total de 18.872,05 euros (documento 8 de la demanda, al f. 124), debe serle devuelta tal cantidad más las que se sigan cargando como consecuencia de las operaciones de permuta financiera hasta la ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en la cuenta del actor.

NO siendo por tanto preciso entrar a resolver sobre el petitum subsidiario de resolución del contrato.

QUINTO.- Las costas de la instancia se imponen a la entidad de crédito, sin hacer pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Enespal, S.L.' contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2012 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que DECLARAMOS la nulidad del contrato de permuta financiera ligado a tipo de interés firmados el 2 y 3 de septiembre de 2008, debiendo abonar Banco Santander, S.A. la cantidad de dieciocho mil, ochocientos setenta y dos euros con cinco céntimos (18.872,05 E), las cantidades que se sigan cargando como consecuencia de dichos contratos hasta ejecución de sentencia y los intereses legales desde la fecha del cargo en su cuenta, debiendo abonar las costas de la instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario en atención a la cuantía; debiendo, en su caso, acreditar para su admisión haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.