Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2014/2014 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.01.2-13/001067

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2013/0001067

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2014/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 177/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rafaela y Jose María

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ROS NORIEGA y IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: Mª CRISTINA GARCIA AGUADO y JESUS DANIEL ZABALO LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 20/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 10 de febrero de 2014.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 177/2013, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa a instancia de Rafaela y Jose María apelantes - demandante/demandado, representado por la Procurador/a Sr/a. ANA ROSA ROS NORIEGA y IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª CRISTINA GARCIA AGUADO y JESUS DANIEL ZABALO LOPEZ contra MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de octubre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de octubre de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tolosa dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'1.-ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Ana Ros Noriega, Procuradora de los Tribunales y de Rafaela , frente a Jose María , representada en juicio por el Procurador D. íñigo Navajas Saiz, decretando la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ellos con todos sus efectos legales.

Quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado respecto al otro, pudiendo los cónyuges vivir separados y cesa la presunción de convivencia.

Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

2.-Estableciendo las siguientes medidas:

- La guardia y custodiadel menor, se atribuye a la madre.

- La patria potestaddel menor será de titularidad de ambos progenitores.

- El uso del domicilio conyugal, se atribuye al hijo común y por ende al progenitor custodio.

- Sin regimen de visitas afavor del progenitor no custodio, e tanto en cuanto no se resuelva el proceso penal por maltrato, debiendo restablecerse posteriormente de manera progresiva, en punto de encuentro y siempre supervisadas por un profesional.

- Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo de 300 € mensuales, pagaderos por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el NIE u organismo que le sustituya.

Con independencia de lo expuesto anteriormente, y por lo que se refiere a los gastos extraordinariosque tengan su origen en el hijo común y que, evidentemente, quedan excluidos de la pensión por alimentos, el mantenimiento de la patria potestad conjunta lleva a la decisión de que corresponden por mitad a ambos progenitores. En todo caso, debe valorarse la naturaleza del gasto a realizar y el consentimiento conjunto de los progenitores.

3.-No ha lugar a la imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 6 de Febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Jose María formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se establezca el régimen de visitas a favor del padre que la sala considere oportuno siendo las mismas limitadas en el tiempo y supervisadas a través de un profesional.

Como motivo del recurso alega:

Infracción de lo dispuesto en el artículo 94 del C.C . al haberse suprimido las vistas cuando a su juico el precepto indicado no permite excluir el régimen de visitas siendo la existencia de este premisa previa para posteriormente poder declarar la suspensión o en su caso limitar la vigencia del mismo.

Error en la valoración de los elementos de juicio que resultan de las actuaciones, en este sentido se alega que la existencia de una orden de prohibición de acercamiento o aproximación impuesta al recurrente respecto de su hijo a una distancia de menor de 200 metros dictada en Diligencias Previas no impide la existencia de comunicación entre ambos y entiende que la vigencia de dicha prohibición no constituye una grave circunstancia que aconseje la suspensión del régimen de visitas considerando que el menor podría estar perfectamente protegido siempre y cuando el régimen de visitas discurriera de forma tutelada.

SEGUNDO.-La representación de Rafaela formula recurso de apelación contra la sentencia de referencia y solicita la revocación de la misma dictándose nueva resolución por la cual se acuerde suspender las visitas y comunicaciones del menor con su padre hasta tanto se resuelva el proceso penal y se valore y trabaje el programa de terapia que recomienda el equipo psicosocial para trabajar las dificultades de relación existentes en la actualidad entre padre e hijo ,así como el rechazo que manifiesta el menor hacia su padre y a posibles disfunciones del pasado dejándolo establecido en la sentencia que recaiga en relación con el régimen de visitas.

Como motivo del recurso alega:

Error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia. En este sentido la parte recurrente incide en la importancia que ha de darse a la opinión del menor y a su actitud a la hora de abordar el régimen de visitas o comunicaciones con su padre. Señala la recurrente que a pesar de que la orden de prohibición afectaba exclusivamente al acercamiento y no a las comunicaciones ,el menor ,que actualmente tiene ya 14 años, no ha querido comunicarse con su padre en ninguna ocasión rechazando cualquier forma de contacto con él. Y ,en todo caso ,concluye que a la vista de las recomendaciones del equipo psicosocial sería más ajustado a las circunstancias del caso que nos ocupa valorar las situaciones y trabajar en ellas antes de obligar al menor a tener una contacto con el padre que no quiere ,ni ve en estos momento.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado los presentes recursos y puesto que en ambos se suscita la controversia en relación con el régimen de visitas padre - hijo y sus condiciones resulta conveniente analizar de forma conjunta las pretensiones de ambos apelantes analizando los elementos de juicio de que dispone el Tribunal por tratarse de una cuestión eminentemente fáctica, con independencia de que finalmente pueda darse respuesta de forma individualizada al recurso formulado por cada uno de ellos.

En este sentido valoramos los antecedentes fácticos que resultan de las actuaciones entre los cuales destacan los siguientes:

.- Gines nació el NUM000 de 1999 en marzo ,luego próximamente cumplirá 15 años.

-En el Auto de 2 de mayo de 2013 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tolosa se acordaba durante la instrucción de la causa y hasta que recaiga resolución firme que ponga fin al procedimiento la prohibición de acercarse o aproximarse a una distancia de menos de 200 metros a la persona de su mujer Rafaela y de su hijo Gines ,a su domicilio ,al lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en que se encuentre , imponiéndole la prohibición de comunicarse con cualquier medio.

-El Equipo Psicosocial emitió informe de fecha 2 de septiembre de 2013 (folio 83) valorando sobre la pertinencia de las visitas del padre con su hijo menor.

-Desde el dos mayo en que se estableció la orden de alejamiento no ha mantenido ningún contacto con el padre.

En dicho informe destacan en relación con el menor una serie de consideraciones en las cuales se deja de manifiesto el escaso o más bien nulo interés del menor por mantener contacto con su padre, con declaraciones del tipo, 'sin su padre la vida familiar es mucho más tranquila ', indicando que se aprecia rechazo e indiferencia hacia dicha figura.

Igualmente, se consigna que el menor percibe a su padre como una persona inestable, impulsiva y agresiva y afirma haber sufrido agresiones habituales por parte de aquél. Señalan que Gines se muestra con gran convicción a la hora de exponer sus argumentos sin signos de culpa o ambivalencia ,y en todo caso en el informe se indica que Gines es capaz de rescatar aspectos positivos de su padre y mantiene recuerdos de actividades agradables que realizaba con él, añadiendo que en el curso del espacio destinado a la interacción padre e hijo pudo comprobarse que Ie expuso claramente a su padre sus deseos de no tener contacto con él mostrándose indiferente con escasa reacción emocional.Tambien se indica que el menor no muestra expresiones de afecto espontáneas hacia su padre ,siendo capaz de hablar sobre sus deseos y de quejarse del comportamiento paterno en presencia de aquél con un dialogo sereno y respetuoso, aunque tiende a reprochar a su padre el comportamiento de éste durante la etapa de convivencia.

En dicho informe en el apartado que lleva el título de 'valoraciones' se consignaba 'actualmente Gines rechaza tener visitas con su padre mostrando un rechazo sin ambivalencia, sin sentimientos de culpa y con gran convicción en su posicionamiento. Proyecta una imagen negativa de su padre aunque es capaz de rescatar aspectos positivos del mismo. '

Se estima que el rechazo que muestra Gines actualmente hacia su padre puede deberse, en parte, a la existencia de comportamientos desajustados y agresivos por parte de padre si bien parece significativa la influencia negativa de la figura materna en el posicionamiento y rechazo que muestra el menor.

El Sr. Jose María se muestra como persona ansiosa, impulsiva ,rígida, poco flexible y con escasas habilidades sociales. Se observa igualmente una gran tensión en el control de mociones negativas por parte del peritado durante la exploración se muestra ambivalente con un discurso disperso y poco concreto. Se observa una figura paterna con dificultades para reconducir los problemas de relación que mantiene en la actualidad con su hijo, ya que se centra principalmente en sus necesidades, en su deseo de ejercer el rol de padre y le cuesta ponerse en el lugar de su hijo y percibir sus sentimientos y su necesidades..'.

Como conclusiones ,en el citado informe se consigna :'Por todo ello habiendo tenido en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodean a la familia, se considera que, en interés del menor, sería conveniente establecer un régimen de visitas con la figura paterna, con el fin de mantener el vinculo afectivo existente entre ambos. No obstante, atendiendo a las dificultades de relación entre padre e hijo señaladas en el informe, y las acusaciones de maltrato realizadas por parte de madre e hijo, se estima oportuno limitar el tiempo de visitas entre ambos y supervisar las mismas a través de la ayuda profesional.

Se estima necesaria la puesta en marcha de un programa de terapia y/o intervención familiar, que incluya a todos los miembros familiares, y donde se puedan trabajar las dificultades de relación existentes en la actualidad entre padre e hijo, el rechazo que manifiesta el menor, así como las posibles disfunciones del pasado. Todo ello con el fin de establecer, en la medida de lo posible, una dinámica relacional normalizada entre padre e hijo, y prevenir a éste de la exposición a situaciones carenciales por parte de sus progenitores.

Por ùltimo, se estima recomendable volver a realizar una evaluación de la situación familiar al cabo de un período de entre 9 y 12 meses aproximadamente, con el fin de valorar la evolución de la situación familiar y la necesidad, o no, de adoptar diferentes medidas.'

TERCERO.-Partiendo de dichas consideraciones y teniendo en cuenta que la sentencia de instancia declara: 'la contienda principal del pleito reside en la determinación del régimen de visitas, al que se opone tangencialmente la parte actora. El equipo psicosocial valora como favorable para padre e hijo la reanudación de las visitas a las que menor se opone con rotundidad, siempre en un punto de encuentro supervisado e imponiéndose de manera progresiva. Este es el criterio del Ministerio Fiscal y también de esta juzgadora, pero para poder acomodarlo a la orden de alejamiento existente entre padre e hijo, el régimen de visitas quedará en suspensión en tanto en cuanto no se resuelva el proceso penal ' ,y concluye en la parte dispositiva en los términos que siguen: 'sin régimen de visitas a favor del progenitor no custodio en tanto en cuanto no se resuelva el proceso penal por maltrato debiendo reestablecerse posteriormente de manera progresiva en el punto de encuentro y siempre supervisado por un profesional ' ,este Tribunal no puede por menos que disentir del criterio que se acoge en la sentencia de instancia al regular el desarrollo del derecho de visitas , por cuanto que el derecho -deber de visitas contemplado en el artículo 94 del C.C . se configura ponderando siempre el interés más digno de protección que no puede ser otro que el del menor,de modo que como el propio precepto establece, 'podrá ser limitado' o incluso 'suspendido' cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen'.

Pues bien, en el presente caso disponemos de suficientes elementos de juicio para estimar que la actitud del menor rechazando el contacto con su padre no responde a un mero capricho infantil ,ni resulta arbitraria por cuanto que como se indica en el informe emitido por el equipo psicosocial existen importantes dificultades de relación entre padre e hijo generadas como consecuencia de situaciones disfuncionales y carenciales del pasado que unidas a las acusaciones de mal trato , aún sin esclarecer ,limitan seriamente las posibilidades de reestablecer el régimen de visitas en los términos solicitados por el recurrente y si a ello se añade la circunstancia de que el menor, con una edad próxima a los quince años , rechaza de forma tajante cualquier posibilidad de mantener contacto con su padre aun cuando es capaz de discernir y rescatar algunos aspectos positivos de la relación, se está en el caso de concluir en términos bien distintos a los solicitados por la representación del Sr. Jose María , ya que en el presente caso ponderando la totalidad de las circunstancia concurrentes ,resulta precedente suspender el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y en todo caso extender dicha suspensión en el tiempo, de forma que con indepencia del resultado del proceso penal por maltrato y en atención a la negativa repercusión que las vivencias disfuncionales han producido en el desarrollo del menor, la reanudación de las mismas pueda llevarse a cabo teniendo en cuenta la voluntad del menor, suprimiéndose de este modo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto declara que el régimen de visitas 'se reestablecerá posteriormente de manera progresiva, en un punto de encuentro y siempre de forma supervisada por un profesional.'

Se aceptan por tanto las alegaciones formuladas por la representación de Rafaela a la hora de justificar su recurso, entendiendo que todo cuanto ha sido expuesto en relación a la reanudación del régimen de visitas entre el Sr Jose María y su hijo debe ser valorado en las concretas circunstancias que se dan en este supuesto ,ya que no se entiende oportuno ,ni positivo para el desarrollo afectivo y emocional del menor instaurar unas visitas de forma impuesta en el punto de encuentro y supervisadas cuando aquel cuenta con cerca de 15 años, y mostrndo suficiente madurez y equilibrio manifiesta rotundamente su rechazo a mantener cualquier tipo de contacto con su padre en la actualidad , justificando su decisión en anteriores vivencias disfuncionales de la relación.

Por consiguiente y en relación con dicho extremo deberá estimarse el recurso formulado por la representación de Rafaela .

CUARTO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia al estimar que la pretensión formulada por la representación del Sr. Jose María en el escrito de recurso estaba amparada legítimamente en su condición de progenitor no custodio.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Jose María contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tolosa y asimismo se estima el recurso de apelación formulado contra dicha resolución por la representación de Rafaela , revocamos dicha resolución ,en cuanto al pronunciamiento sobre el régimen de visitas que en ella se contiene declarando la suspensión de mismo respecto del progenitor no custodio, en tanto no se resuelva el proceso penal por maltrato ,declarando que ,en todo caso, la reanudación del mismo podrá llevarse a cabo teniendo en cuenta la voluntad del menor, manteniendo en todo lo demás el contenido de la sentencia instancia. Y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.