Sentencia CIVIL Nº 2/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 646/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000646/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000976/2020

SENTENCIA Nº 2/2022

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

========================================

En ELCHE, a diecisiete de enero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 976/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Everardo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Luisa Minguez Valdés y dirigida por la Letrada Sra. Mª Isabel Ferrer Salvador, y como apelada, Banco Sabadell, S.A. representada por el Procurador Sr. Francisco Luis Esquer Montoya y dirigida por la Letrada Sra. Marina Meseguer Abad, y Fundación de la Comunitat Valenciana, obra social de Caja Mediterráneo, representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigido por el Letrado Sr. José María Ayala de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Minguez Valdez, en nombre y representación de D. Everardo, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Everardo, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 646/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de enero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima, por caducidad, la demanda presentada, por entender que aunque la demanda se basa en el art 1100 y ss del CC, en realidad no pretende otro objeto diferente que las múltiples demandas interpuestas en relación a este tipo de productos en base a vicios del consentimiento, por lo que el simple hecho de que se alegue un incumplimiento contractual, lo que se alega en realidad es un vicio del consentimiento para evitar la caducidad, por ello entiende que este tipo de conductas no encuentran amparo legal en base al art 7 CC, por ello entiende que se debe analizar la posible caducada de la acción de anulabilidad, la cual finalmente acaba estimando, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Por la parte actora se recurre dicha resolución alegando, en esencia, que lo que se está ejercitando es una acción de reclamación de daños y perjuicios causados, y no de nulidad, que su pretensión tiene cabida en lo dispuesto en los arts 1101 y ss del CC y en la jurisprudencia que existe sobre esta materia, y que por lo tanto su acción no está caducada ni prescrita, reiterando además parte de los argumentos ya expuestos en su demanda, para entender que la demandada debe prosperar contra ambos demandados, en los términos por ella solicitados, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Por la Fundación CAM se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, reiterando la existencia de un fraude procesal por la parte actora para evitar la caducidad por ella alegada en su contestación a la demanda, y reiterando, de forma subsidiaria, el resto de los motivos de oposición aducido en su contestación a la demanda, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

Por el Banco de Sabadell también se opone a dicho recurso, incidiendo en el acierto de la resolución recurrida, indicado además que el recurso le genera una posible indefensión dado que no pudo exponer su argumentación sobre la indemnización por daños y perjuicios, reiterando, de forma subsidiaria los demás elementos de oposición a la demanda que ya fueron expuestos en su escrito de contestación a la demanda, todo ello en la forma que constan en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Sobre la acción ejercitada y la caducidad apreciada en la sentencia recurrida

Centrado el objeto de debate, procede reseñar lo siguiente:

1.- Que basta una lectura desinteresada de la demandada, en concreto de su encabezamiento donde dice que la acción ejercitada es la acción de reclamación de daños y perjuicio por incumplimiento contractual, reiterando en el hecho sexto de su demandada cuales son en su opinión los elementos que concurren en las presentes actuaciones para que prospere la acción ejercitada en base al art 1101 del CC, existiendo una responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes propios de la relación jurídica que les unía, interesando una indemnización de daños y perjuicios causados. Si bien es cierto que en su fundamentación jurídica salude a la existencia de error y de conflictos de intereses, no es menos cierto que reitera en el fundamento sexto los requisitos de la acción de responsabilidad ex art 1101 CC, folios 45 y ss de su demanda, siendo el suplico coherente con dicha pretensión.

2.- Que por ninguna de las partes demandadas se algo el defecto legal en el modo de proponer la demanda, y ninguna indefensión existe, como las que aluden las partes recurrentes al oponerse al recurso, pues como pude verse en sus contestaciones a la demanda, en concreto en los folios 40 y ss de la contestación del Banco de Sabadell, se hace una oposición expresa a la petición de daños y perjuicios, indicado que no procede estimar dicha acción de indemnización. Lo mismo acontece con la contestación a la demanda de Fundación CAM, quien en el hecho cuarto de su contestación, folios 42 y ss de la misma, se dedica a exponer los motivos por los que en su opinión no procede una indemnización por responsabilidad contractual.

Partiendo de dichas premisas, no puede compartir la sala la razón por la cual el juzgador de instancia, entiende que en base art 7 CC aunque lo que se diga que se está ejercitando es una acción de indemnización de daños y perjuicios, acoge la argumentación de la Fundación CAM y considera que en realidad se trata de una acción de anulabilidad y en base a ello aprecia la caducidad de la misma. Decimos que no compartimos la apreciación que efectúa el juzgado de instancia, por cuanto que no se puede considerar que existe un fraude de ley por el hecho de que la parte actora este ejercitando una acción que está prevista por nuestra normativa y jurisprudencia, como mas adelante expondremos, y el simple hecho de que la parte actora opte por una u otra acción, en función de las posibilidades que nuestra normativa le ofrezca al tiempo de interponer la demanda, no supone que dicha elección de la acción hoy ejercitada en lugar de la que alude la parte codemandada citada suponga un fraude de ley en los términos que exige nuestra normativa y jurisprudencia. Toda vez que entendido el fraude de ley, como actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir, ello comporta que para su apreciación se utilice la letra de una norma, a veces denominada 'de cobertura', para eludir la observancia de otra norma imperativa, no concurre en el presente supuesto, pues son varias las acciones de las que dispone el actor, y ninguna de ellas puede considerarse imperativa o que deba prevalecer frente a otra, y por lo tanto la elección por el actor de una acción prevista en nuestro ordenamiento jurídico y jurisprudencia, entre las que cabe citar la SAP de Alicante sección octava de 27 de marzo de 2018, que admite la posibilidad de esta acción para este tipo de productos, o la STS nº 371/19 de 27 de junio cuando dice: ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'. De hecho por esta sala, también admitíamos la posibilidad de este tipo de acción para este tipo de productos, así en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021 señalábamos: '... De todos modos, como dice la parte apelada, incluso caducada la acción de nulidad relativa, perviviría exitosamente la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por falta de la obligada información (nos remitimos a las conclusiones del tribunal de instancia sobre el particular de la falta de información) al amparo del artículo 1101 del código civil , con elmismo resultado. En esta misma línea se expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 al señalar que ' El incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas ', y se ha reiterado, entre otras, por la sentencia de 30 de diciembre de 2014 y la de 10 de julio de 2015 que 'No cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida sufrida'.

Por todo lo expuesto, el hecho de que la actora haya acudido a una acción como la ejercitada en la presente demandada, en lugar de otra no pude considerarse incursa en el fraude de ley denunciado, por lo que procede la estimación de dicho motivo de recurso, y revocando la sentencia de instancia entrar en el análisis de la acción ejercitada por la actora, toda vez que la caducidad planteada por la Fundación CAM y acogida en la sentencia recurrida, no resulta aplicable a la acción ejercitada por la parte actora, pues la misma no está sometida a plazo de caducidad alguno, sino al plazo de prescripción de las acciones personales previstos en el art 1964 CC, plazo que no ha transcurrido, dada la fecha de adquisición de las cuotas y fecha de presentación de la demanda, y además dicha prescripción, a diferencia de la caducidad, no es susceptible de apreciación de oficio, y no se alegado la existencia de prescripción por ninguna de las partes hoy demandadas.

En la misma línea, la Sap de Alicante de 5 de mayo de 2021 cuando dice: '... En el recurso se formulan alegaciones sobre la procedencia genérica de esta acción cuando la de anulabilidad por error en el consentimiento debe entenderse caducada con arreglo a lo que dispone el artículo 1.301 CC . Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la viabilidad de la acción de reclamación de daños y perjuicios en supuestos similares, en los que lo que se planteaba era el incumplimiento de los deberes de información al cliente, diligencia y lealtad (por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo 677/2016, de 16 de noviembre ) y ello con independencia de las acciones de nulidad o anulabilidad del contrato. Obviamente, cuando la parte demandante opta por una u otra, con independencia de la motivación última de su decisión, no hace sino ejercitar los derechos que le corresponden de la manera más favorable para la satisfacción de su interés, sin que con ello pueda decirse que incurre en ningún tipo de abuso de derecho o comportamiento contrario a la buena fe. Es inevitable que cuando de un mismo negocio jurídico surgen varias acciones, los hechos sobre los que se articula la pretensión del actor en cada caso puedan resultar coincidentes, pues es inherente al origen negocial común y a lo acontecido con posterioridad. En parecidos términos, y aunque pudiera resultar incluso innecesaria la matización, el transcurso del tiempo en el ejercicio de la acción finalmente elegida se relaciona directamente con el instituto de la prescripción, siendo claro que en el caso presente se aplicaría el artículo 1.964 CC ; más allá de esto, para que se pudiera apreciar un retraso desleal que tuviese alguna repercusión en la resolución del pleito sería necesaria la acreditación cumplida de que con su proceder la parte demandante hubiese mostrado una voluntad de renuncia de su derecho, cosa que en este caso no se alega de manera concreta.'

Por lo expuesto, procede estimar el motivo del recurso, y entrar en el análisis de la acción ejercitada por la actora.

TERCERO.-En relación a la acción ejercitada por la parte actora.

No habiéndose mantenido la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tal y como se deduce de lo actuado, procede el análisis de los requisitos de la acción indemnizatoria ejercitada por la actora, y para ello hemos de partir de las siguientes premisas:

A.- Contratación: A la vista de la documental aportada por el banco de Sabadell y de la documentación aportada por la parte actora, y no existiendo otras pruebas susceptibles de ser analizadas, a la vista de la práctica de la prueba llevada a cabo en el presente proceso, debemos reseñar que no existe prueba de que dicha contratación se produjera a instancias de la parte actora, sin que exista prueba alguna de las practicadas en este proceso que desvirtúe la anterior afirmación efectuada por la parte actora, la cual resulta coherente con las condiciones que reúne la parte actora relatadas en la demanda relativas a que no tiene conocimiento financiero de ningún tipo, carece de estudios superiores, y ninguna vinculación personal o profesional con el sector financiero, sin que el resto de las pruebas practicadas desvirtúe las anteriores consideraciones, sin que se acredite por la demandada, quien tampoco lo niega de forma expresa, que la contratación de tal producto fuera a iniciativa de la actora.

Que las órdenes de compra y el contrato de depósito aportado por la parte actora , revelan que se trata de documentos predispuestos unilateralmente por la entidad bancaria, lo cual se pone de manifiesto no solo por su formato, sino también por el hecho de que en ningún momento a lo largo del mismo se hace referencia directa al funcionamiento del producto que era objeto de contratación, cuales eran las cuotas participativas, y sin que se le advierta en dicho documento de la posibilidad de perder la totalidad de su inversión, extremo este que resultaría fundamentalmente no solo por su claridad, sino por la advertencia que en sí mismo tiene para que el actor pudiera decidir con una mayor seguridad si pese a dicha advertencia continuaba a o no con la inversión. Además, se hace referencia a unas condiciones generales y a un tríptico, que tampoco constan entregados a la parte actora, al igual que tampoco consta que se le practicara a la parte actora test ni de idoneidad o de conveniencia con carácter previo a la contratación, y con tiempo suficiente anterior a la formalización de tales ordenes que permitieran al actor decidir sobre su adquisición en la primera de las adquisiciones realizadas.

En la segunda de las adquisiciones realizadas sí que se observa, de la documentación aportada por el Sabadell que se le practica un tes de conveniencia, el cual se practicada el 12 de enero de 2010, mismo día en que se lleva a cabo la fecha de compra, revelando dicho test el carácter predispuesto del mismo por el carácter genérico e impreciso de la preguntas y respuestas que en el mismo se contiene, e indica que la contratación no es conveniente, pese a ello, se continua con la operación, y en el mismo momento se procede a la firma de otro documento exoperador de la responsabilidad de la entidad bancaria, el cual también tiene un carácter predispuesto, como se revela del contenido del mismo.

A este respecto, debemos reseñar que en ninguno de los documentos aportados se le advierte o hace referencia exacta al producto de cuotas que hoy nos ocupa, ni se advierte de la posibilidad de perder la totalidad de su inversión, extremo este que resultaría fundamentalmente no solo por su claridad, sino por la advertencia que en si mismo tiene para que el actor pudiera decidir con una mayor seguridad si pese a dicha advertencia continuaba a o no con la inversión. De hecho la STS de 17 de abril de 2018 aun va más allá cuando declara que: ' Como recapitulación de todo lo razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la jurisprudencia que le complementa incumbe al banco' .

En el presente supuesto la firma del test de conveniencia y la orden de suscripción de cuotas son de la misma fecha 12/01/2010 lo que revela su ineficacia como dice el TS en sentencia de 26 de junio y 2 de julio de 2014 que ' toda vez que la firma de la orden de compra y la práctica del test se solapaban, lo que hacía del todo ilusoria la función de garantía que este cumple respecto de la adquisición del producto',además del carácter predispuesto del mismo, donde no se concreta la edad, se consigan preguntas y respuestas genéricas, y sin una referencia directa o indirecta al producto que se pretendía contratar. Conforme señala la jurisprudencia en este tipo de supuestos la actitud del banco debe ser proactiiva, es decir no basta con dejar la información a disposición de la actora, sin que la misma debe ser explicada y claramente comprendida, realizar escenarios de simulación, indicar todas las posibilidades positivas o negativas que conlleva dicha inversión, sin que ninguna prueba de las practicadas en este proceso acredite dicha actividad, ni siquiera de forma indiciaria

B.-Características del concreto producto adquiridoen el caso que nos ocupa, hay que destacar que lo que se compró por los demandantes fueron cuotas participativas, respecto de las que la S.AP. Valencia, de 18 de septiembre de 2015, declaró que aunque se hable de cuotas participativas, de la documentación obrante en autos, como recoge la sentencia de instancia, se desprende que se trataba de un producto de inversión, de un producto complejo, dado que son de renta variable, como las acciones, cuyo valor depende de múltiples factores y no conceden derechos políticos, no conceden derecho de asistencia y voto en la Asamblea General.La compra tuvo lugar el 3 de julio de 2008, y en el propio folleto se indica que era necesario realizar un test a los clientes sobre su idoneidad para la adquisición de tal producto.

El examen de las características del producto nos lleva a la conclusión de que el mismo no era fácil de comprender para una persona que no se dedique profesionalmente a inversiones financieras y económicas, puesto que se trata de un producto que parecía dar una remuneración eventualmente alta, pero que en definitiva era un producto de inversión complejo, de renta variable como las acciones, cuyo valor dependía de múltiples factores y que no concedía ningún derecho político. En el propio tríptico de condiciones de emisión de las cuotas participativas CAM, se decía expresamente que 'son instrumentos de mayor complejidad que las acciones'. Todo esto supone que fuera un producto inidóneo para inversores conservadores.

Conclusión esta de producto complejo, que ha sido avalada por multitud de resoluciones a las que se ha hecho y hará referencia a lo largo de la presente sentencia

C.- Sobre el perfil de la parte actora

Según se expone en la demanda, la actora no tiene conocimiento financiero de ningún tipo, carece de estudios superiores, y los que tiene no guardan ninguna relación con temas, cuestiones y/o productos financieros.

A este respecto, debemos traer a colación la STS de 24/11/2017 en la que se indica que: ' La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés.

Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.

En primer lugar, porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios'.

En el presente supuesto, no se discute por las partes la condición de consumidor de la actora, ni su carácter minorista, dado que no consta que la entidad bancaria haya comunicado al actor la condición de inversor profesional conforme exige la normativa que resulta de aplicación. Además, es reiterada la jurisprudencia que señala que este tipo de productos para su comprensión requiere de conocimientos técnicos más que elevados, y no consta acreditado que se le informara adecuadamente, ni que se le entregara a la parte actora, en la fase precontractual, documentación suficiente que le advirtiera del funcionamiento del producto y los riesgos que el mismo conllevaba con carácter previo a formalizar la contratación que hoy nos ocupa. Como ha dicho la STS 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, negándose incluso por la STS 26/2016, de 4 de febrero, que la condición de economista (que no la tiene el demandante) atribuya por sí misma el perfil de experto inversor o financiero, jurisprudencia que resulta de aplicación al presente supuesto en relación a la parte actora, de quien no consta ni que tuviera estudios ni formación ni trabajara en materia financiera.

No debemos olvidar que las cuotas son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. El inversor puede pensar que tiene preferencias o privilegios cuando, en verdad, son valores ultra subordinados en el orden de prelación de cobros de los acreedores para el caso de liquidación.

Hay que tener en cuenta además, que al tiempo de la contratación del producto julio de 2008, resultaba de aplicación el art. 78bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID. Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79bis.3 LMV..En el apartado 1 del art. 78bis LMV, se impone a la empresa de servicios de inversión el deber de clasificar a sus clientes:

'1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'.

Esta previsión legal fue desarrollada reglamentariamente en el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero , en el siguiente sentido:

'1. Tras la entrada en vigor de este real decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio .' Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente'.

En este caso, no consta que el banco, hubiera comunicado la parte actora la condición de inversión profesional, por lo que no podía atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional, siendo exigible a la entidad bancaria una serie de deberes de información que impone la normativa y jurisprudencia mencionada.

D.- Sobre la contratación del producto y el deber de información.

De los documentos aportados con la contestación a la demanda, no se acredita por la demandada la entrega de documentación a la parte actora antes de la firma del contrato de compra en las condiciones que viene exigiendo la normativa y jurisprudencia aplicable.

Además la ausencia de información no pude quedar suplida con la entrega del tríptico y demás documentación del folleto informativo, lo cual no consta acreditado en este supuesto, o con el hecho de que cuando adquirió el producto las cuotas ya cotizaban, pues eso no comporta que la información que se le deba dar sea menor, o que ello supusiera conocer las características del producto, de hecho la propia demandada no concreta ni prueba, siquiera indiciariamente cual fue la información que se le ofreció. Conforme señala la jurisprudencia en este tipo de supuestos la actitud del banco debe ser proactiiva, es decir no basta con dejar la información a disposición de la actora, sin que la misma debe ser explicada y claramente comprendida, realizar escenarios de simulación, indicar todas las posibilidades positivas o negativas que conlleva dicha inversión, sin que ninguna prueba de las practicadas en este proceso acredite dicha actividad, ni siquiera de forma indiciaria, siendo esta una prueba cuya carga corresponde a la parte demandada que es quien alega , así lo indica la SAP. Valencia, sección 6 del 12 de Julio del 2012, en una reclamación en que se pide la nulidad de participaciones preferentesen relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'.

En relación al deber de información en la contratación de este tipo de productos cabe indicar que La Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302), que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto, 3°), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

El art. 61 de este RD 217/2008 establece que tras la entrada en vigor de este Real Decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio . Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente.Y el art. 64.2 añade que en la explicación de los riesgosdeberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión; b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse; c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero; d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

Conforme a la conexión entre declaración negocial y causa concreta, en el ámbito de los riesgos de inversión, 'la trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores' ( SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9 y 769/2014, 12.1.2015 ).

A este respecto cabe traer a colación la SAP de Alicante de 11/01/2018 que dice: '... Debe recordarse además que en el caso que nos ocupa la iniciativa de contratación fue de la entidad comercializadora, por lo que prestó un servicio de asesoramiento financiero y con ello adquirió el deber no solo de cerciorarse de que los clientes conocían bien en qué consistía el producto, la cuota participativa que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más les convenía, lo que desde luego no consta que se hiciera, pues no consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y financieras a los clientes, a ambos, para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor.

En efecto, afirma la entidad crediticia que solo se les dieron recomendaciones genéricas no individualizadas, no habiendo contratado los clientes el asesoramiento bancario. Consecuentemente se reconoce no solo que los clientes acudieron en busca de información sino que esa información necesariamente tuvo que dárseles en relación a un conjunto de productos financieros ofertados por la entidad lo que suponía discriminar un producto respecto de otro u otros de la entidad y seleccionar, de entre las peticiones de los clientes, el más adecuado al fin pedido lo que, no dudamos, se hizo aconsejando de entre esa pluralidad de productos y atendido el fin expresado por clientes, aquél que pudiera serles más conveniente pues se afirma, a falta de prueba de que conocieran el mercado financiero de los productos complejos, no de que tuvieran la voluntad previamente formada de adquirir el producto concreto que finalmente suscribieron sino la de contratar, en su caso, aquél producto que les diera mayor rentabilidad, lo que como finalidad por parte del inversor no implica asumir todo tipo de riesgos.

Siendo así debemos concluir que en un momento dado el banco hizo una recomendación personalizada a sus clientes en materia de inversión, lo que constituye, conforme al art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , servicio de asesoramiento en materia de inversión que se define como 'prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', aclarándose en el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE que es recomendación personal 'una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración a sus circunstancias personales'.

Consecuentemente, el banco no solo debió realizar el test de conveniencia, único a realizar cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad de su cliente previamente formada y con el objeto de determinar si eran capaces e comprender los riesgos que implicaban el producto demandado - art 73 RD 217/2008, de 15 de febrero -, sino también un test de ideonidad, es decir, un examen completo para, como especifica el art. 72 RD 217/2008 , obtener 'de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse ... cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión...

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción...'.

Pero este test de idoneidad del producto no se hizo a pesar de que, como dice la STS 354/2014 ut supra , la entidad debía haber suministrado a los clientes una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que se asumían y haberse cerciorado de que los clientes eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su actuación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más les convenía.

En cualquier caso la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad y sin embargo no justifica la existencia de una conducta pre-contractual ni coetánea a la adquisición de cumplimiento con las exigencias contenidas en el apartado 2 del art. 79 bis LMV en tanto no se justifica el cumplimiento de las exigencias específicas del apartado 3 de este precepto.

Ningún testimonio desdice o permite dar una valoración a la documentación del negocio jurídico que permita llegar a conclusión distinta, es decir, a que se hubieran dado las condiciones objetivamente requeridas de fiabilidad de la información.

No consta que los demandantes hubieran tenido a su disposición los contratos días antes de su firma, que se les hubiera entregado información escrita y powerpoints ni cualquier otra información relevante.'.

Ha resultado que las cuotas fueron ofrecidas al cliente por la entidad y no se ha presentado documentación acreditativa del cumplimiento de los deberes exigidos legalmente para la emisión y comercialización de tales productos ni se facilitó información alguna en lo referente a la solvencia de la propia entidad emisora y comercializadora que, como posteriormente han revelado hechos notorios, no era boyante como aparentaba, sino económicamente insostenible, hasta el punto de haberle llevado a la desaparición.

E.-En relación al déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión y correlativa viabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios cabe decir que:

I. Como ya se ha expuesto que la entidad no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que aquellos no pudiesen concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos que el producto era complejo, que el devenir del mismo conllevo la perdida de la totalidad de la inversión extremo este que no fue advertido al tiempo de la contratación. Y es que en supuestos de adquisición de los valores como consecuencia de la información gravemente inexacta, la causación de la decisión sigue la teoría de la condición indispensable (conditio sine qua non): el inversor compró a causa de la información falsa diseminada en el mercado; o, en casos de omisión de datos, si de haberlos conocido, no hubiera comprado (causalidad hipotética). Se trata de una manifestación de la responsabilidad por la conclusión de un contrato en la confianza razonable del perjudicado en información incorrecta.

Ahora bien, salvo casos de presunción obvia, probar no solo el conocimiento de la información falsa o el desconocimiento de la omitida, sino también cómo se habría actuado con información verdadera o completa, es una prueba diabólica. [...]

En los supuestos que implican, sobre todo, una omisión de datos relevantes, como en todo ilícito de omisión, sólo cabe una causalidad hipotética (no causalidad material), esto es, basta comprobar que los datos eran relevantes en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión. Normalmente, ningún inversor razonable compra acciones de una sociedad insolvente' ( SSAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ; 175/2018, 16.5 ; 188/2018, 23.5 y 251/2018, 20.6 ).

II. Como ha se ha indicado la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'c onforme al art. 1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que ' la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que ' si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

En la misma línea cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 13 de septiembre de 2017 ( Sentencia: 491/2017) que dice lo siguiente: ' Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2.- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento'

Por tanto, a tenor de la doctrina jurisprudencia expuesta, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. [...] Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por la CAM de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión' ( STS 1ª cit. 677/2016 y obiter Pleno 491/2017, 13.9 ; también 583/2016, 30.9 ; 472/2017, 20.7 y 16/2018, 15.1 ).

En definitiva, en supuestos como el presente, la jurisprudencia es unánime y reiterada en considerar que el incumplimiento grave de la obligación de informar que la normativa impone a las entidades financieras, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos con fundamento en el art. 1101 CC ( STS de 30 de septiembre de 2016, ROJ: STS 4282/2016 ).

Sobre la prosperabilidad de la acción de daños y perjuicios ejercitada por la parte actora se ha pronunciado la SAP de Valencia de 14 de septiembre de 2018 , Sap de Alicante de 27/03/2018, sección 8 ª, que dice: Plantea finalmente la Fundación que en cualquier caso en el supuesto se ha considerado caducada la acción de nulidad por error vicio del consentimiento y que en consecuencia la condena se ha basado solo una acción de responsabilidad contractual, acción a la que no se refiere el Tribunal Supremo, y que procedería aplicar, tal y como se desprende además de la SAP Murcia, Secc 5ª de 31 de julio de 2017 , que solo es imputable al Banco en tanto sucesor del negocio financiero que incluía la comercialización y venta de las cuotas.

Posición del Tribunal.

Sobre la viabilidad de la acción por daños y perjuicios del art. 1101 CC por incumplimiento, ha dicho la STS 677/2016, de 16 de noviembre : 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.'.

En el caso no está en cuestión, porque no se impugna, que antes y después de MIFID ha sido exigible a la entidad comercializadora que preste información al inversor clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié, decía el art. 5 del RD 629/1993 , en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Solo es, probablemente, la diferencia más sustancial, al menos la más externamente visible, la que afecta a los instrumentos donde formalizar la forma de recabar la información requerida, señaladamente, la introducción de los test de conveniencia e idoneidad sobre los que, también en este caso, tendremos necesariamente traer a colación.

Dicho lo cual, no consta que el perfil inversor del demandante fuera otro que el propio del cliente minorista sin experiencia en productos financieros, lo que constituye un factor decisivo respecto del alcance de la obligación de la entidad en sus deberes informativos.

Está en la propia exposición fáctica de la Sentencia el germen de la real y efectiva prestación de asesoramiento llevada a cabo por la entonces CAM para con el hoy demandante, entendida tal tarea desde la perspectiva de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, asunto C-604/2011 y la STS 354/2014, de 20 de enero . Y asume la denuncia que se formula de infracción del artículo 1101 del Código Civil con relación al artículo 79 bis de la LMV y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 al resultar relevante en este tipo de acción la conducta de la demandada en cuanto exigible la responsabilidad procedente de negligencia, lo que nos obliga a traer a colación lo que se conoce como el 'estándar de información' exigible a toda empresa que opera en el mercado de valores -como es el caso de la entidad CAM- y, en consecuencia, a su posible responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información, aspecto sobre el que el Tribunal Supremo ha dicho, entre otras, en su Sentencia 244/2013, de 18 de abril , lo siguiente: 'Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. (...) Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el primero de los contratos cuestionados (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID y que es aplicable a los otros tres contratos tal cual señalábamos con anterioridad) así como en la normativa parlamentaria que lo desarrolla'.

En el presente caso, el Tribunal de Instancia ha llegado al convencimiento de que la información facilitada por la entidad bancaria a su cliente no alcanzó el estándar de la conducta exigible al profesional con base a la normativa de regulación, siendo las distintas inversiones aconsejadas incompatibles con el perfil que presentaba el inversor.

En efecto, el cliente fue requerido y promovido a la inversión por iniciativa directa de la entidad de ahorros contratando productos -cuotas participativas- acordes con un perfil no conservador sino de riesgo 'medio-alto' que no era, como hemos indicado, el que realmente tenía.

Sin embargo, el consejo del personal de la CAM fue determinante para que contratase los productos de naturaleza compleja -baste ver los contratos- y de alto riesgo; sin explicación completa, clara y precisa de que dicha contratación poco o nada tenía que ver con el perfil de riesgo que inicialmente cabía presumir en el cliente que, sin duda, podía buscar más rentabilidad pero no a costa de perder lo invertido, es decir, de asumir el nivel de pérdidas que el producto podía suponerle.

Lo relevante, por tanto, los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por CAM, es que en su asesoramiento, no advirtió a sus clientes de forma clara y precisa, que los distintos productos financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo que les era propio, no bastando para subvenir esa falta o suficiencia de información ni previa a los contratos ni desde luego el contenido de los contratos.

En efecto, como ha puesto de relieve la jurisprudencia, no puede darse relevancia a las advertencias contenidas en los documentos contractuales desde la perspectiva de los deberes informativos que corresponden a la entidad comercializadora, tanto más cuando, por su contenido, son esencialmente técnico- financieros.

En relación a ello la STS 425/2017, de 6 de julio dice: 'Tampoco sirve de excusa la inclusión de una cláusula según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ).'.

En un ámbito más amplio, y con referencia al contenido del contrato, a sus cláusulas, afirma la STS 302/2017, de 17 de mayo que 'la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero. Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los contratos suscritos, ni con la mera firma o suscripción de los mismos', lo que reitera la STS 397/2017, de 27 de junio al afirmar que la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero porque 'Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos.', declaraciones cuyo alcance ha completado la jurisprudencia al vedar la posibilidad de entender que los contenidos contractuales puedan suplir el cumplimiento de los deberes informativos de las entidades, afirmando al efecto la STS 397/2017 citada que 'En este sentido, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios '.

Como es evidente, no hay cumplimiento con la información previa a la firma de los contratos, que no consta, ni resulta de los contratos, ni es exigible al cliente, diligencia específica respecto de lo que constituyen específicos deberes informativos de la entidad comercializadora.

Hemos en consecuencia coincidir con la resolución de instancia que no se prestó información en el sentido que exigen las disposiciones legales referenciadas ni desde luego el nivel de información fue suficiente como para tenerlo cumplimentado desde la perspectiva del debido cumplimiento de las obligaciones contractuales que pesaban sobre el comercializador en el sentido que exponíamos.

Pues bien, todo lo expuesto pone de relieve que CAM, como concluye la Sentencia de instancia, no cumplió con la obligación informativa que le competía y que era desde luego activa, no de mera disponibilidad, 'y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio' - STS 425/2017, de 6 de julio

Ni hay, más allá de un folleto informativo, fichas del producto con escenarios que pudiera suplir la información sobre el funcionamiento del producto, no constando por contra probado que no se hicieran simulaciones, no constando, en suma, 'una explicación suficiente que vaya más allá de lo obvio, al quedarse en que el producto podía generar liquidaciones negativas pero sin dar idea del importe de las mismas en cada caso y, por tanto, sin permitir que la demandante pudiera representarse hasta qué punto podía llegar el quebranto económico de producirse una situación alcista prolongada' -STS ut supra-.

En todo caso, y para concluir con el examen de la acción contractual desde la perspectiva propuesta, hemos de decir que resulta evidente que en el caso de la contratación de productos financieros complejos, porque así lo impone su específica legislación, la información reviste una importancia fundamental para el cliente que ha de disponer, con anterioridad a la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración pues es esa información la que permite al cliente prestar su consentimiento y asumir el cumplimiento de sus obligaciones, lo que en el caso no ha tenido lugar con la consecuencia de que el cliente ha padecido daños elevados resultado de la firma de cuatro producto que no era ni el buscado, ni el pretendido ni era, en todo caso, conocido en sus consecuencias o riesgo, razón por la cual, y porque de este estado de cosas es responsable quien activamente tenía la obligación de prestar información, ha de asumir, ex art 1101 CC , el coste indebido del producto que no es sino el de la suma de las liquidaciones negativas que han de ser a cargo de la entidad demandada.

Habida cuenta que la Sentencia recurrida hace tales apreciaciones procede en consecuencia desestimar el motivo formulado, debiéndose rechazar en particular el argumento planteado sobre que tratándose de la estimación de una acción contractual la Fundación no puede responder al haberse segregado todo el negocio financiero pues parece evidente que el TS atribuye responsabilidad a la Fundación por error vicio del consentimiento lo que implica responsabilidad en el mecanismo de construcción del negocio jurídico. Siendo así, tanto más es lógico que sea responsable de la manera en que se cumplimentan las obligaciones del negocio perfeccionado.

No se olvide que el TS dice que la Fundación es responsable porque la 'Fundación CAM es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM. 3.- En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica 'Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas', prevé: 'De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación'. Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. '.

Dicha línea jurisprudencial, ha sido mantenida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, que resume la jurisprudencia en este ámbito, de comercialización de productos financieros complejos, las consecuencias del incumplimiento del deber de información y la procedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, señalando que en numerosas sentencias se ha declarado que, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento; pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

Asimismo manifiesta que ' como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , dicha jurisprudencia, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión' y que 'Para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964'

F.- En cuanto a la legitimación pasiva de las entidades demandadas.

En el ámbito de esta Audiencia, y también por parte de esta sección, se ha venido manteniendo la responsabilidad de ambas entidades, a este respecto cabe citar SAP de Alicante de 29 de enero de 2018 que dicen al respecto que: '(..) Este Tribunal ya se ha pronunciado, como perfectamente conoce la representación procesal de la apelante, en el sentido de considerar que la Fundación sí tiene legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de la emisión y comercialización de las cuotas participativas CAM.

Pero en el caso, más allá de las consideraciones que hace sobre tal legitimación, es lo cierto que a la postre asume la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, asume su legitimación y matiza su posición pasiva en lo que hace a la prelación en el pago de las responsabilidades que afirma, ha introducido el Tribunal Supremo y que determina que sea responsable subsidiaria, aunque solidaria, con el Banco de Sabadell solo después de que se acredite el incumplimiento por parte del mismo entendiendo como tal la asunción de la anulación del contrato y la simultánea restitución de prestaciones.

Pero desde nuestro punto de vista tal matiz no puede ser asumido por éste Tribunal por tres razones a saber, en primer lugar porque la STS ut supra, no matiza el fallo de su Sentencia con el argumento que expone el apelante, limitándose de hecho a desestimar tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación formulados por la Fundación CAM -con condena en costas-, dejando en consecuencia confirmado el fallo de la Sentencia objeto de recurso que a su vez confirmaba la Sentencia de primera instancia donde se condenaba de forma solidaria y sin matiz, a la Fundación CAM y al Banco Sabadell; en segundo por que, en todo caso, lo que establece el argumento del Tribunal Supremo es una regla de prelación en el pago que se configura sobre tres elementos, a saber, el del incumplimiento, el de la subsidiariedad y el de la solidaridad que, debidamente combinados nos derivan a nuestra tercera razón, la del incumplimiento por el Banco Sabadell, que en el caso está plenamente constatado, acreditado y comprobado con la posicion pre-procesal del Banco y la oposición formulada a la demanda deducida por la parte actora, por lo que frente a dicha parte no resta más que, incluso en la hipótesis del argumento expuesto por la apelante, sostener la responsabilidad solidaria de las condenadas al darse el presupuesto para aplicar esta modalidad de responsabilidad(..)'

En esa misma línea se viene pronunciando la Sap de Alicante de 11 de julio de 2018 cuando dice:'En el recurso alega falta de legitimación pasiva y la incidencia de la STS Pleno de la Sala Primera 439/17, de 13 de julio . Sobre la falta de legitimación pasiva de las demandadas son numerosas las sentencias de esta Sección que desestiman la excepción, pudiendo citarse, a título de ejemplo y como más recientes, las de 1 de marzo , 18 de abril , 5 de mayo , 13 de julio del presente año 2017 y 1 de febrero de 2018 .

No resulta por tanto necesario reiterar los argumentos contenidos en tales resoluciones, a las que se adapta la conclusión judicial de primera instancia, y máxime cuando la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 (n.º 439) ha resuelto definitivamente la cuestión sobre la legitimación pasiva de la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y Banco de Sabadell en asunto sobre nulidad de la comercialización de cuotas participativas de la extinguida Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) a minoristas por error vicio del consentimiento, después de la desaparición posterior de la caja de ahorros y segregación del negocio financiero a favor del Banco Sabadell y constitución de una Fundación para gestionar la obra social.

Así pues, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto desestimar los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo y el recurso de casación interpuesto por el Banco Sabadell S.A., contra sentencia de apelación que confirmó el fallo estimatorio de la demanda que declaró la nulidad del contrato de compra de cuotas participativas suscrito entre las partes y condenó solidariamente a Fundación CAM y a Banco Sabadell a reintegrar a la actora la cantidad invertida, con intereses legales desde la fecha del contrato, con deducción de los rendimientos obtenidos por la actora con los intereses legales desde la fecha de cada liquidación. La sentencia examina las operaciones derivadas de la desaparición de la CAM (emisora y comercializadora de las cuotas participativas), en primer término la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM , objeto de posterior adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos que a su vez vendió a Banco Sabadell S.A. todas las acciones, llevándose a cabo la fusión por absorción, y la posterior constitución de la Fundación CAM, en la parte no segregada, para gestionar la obra social. La Sala desestima el recurso de casación del Banco Sabadell y mantiene su legitimación pasiva como sucesor universal del Banco CAM, que tras la fusión por absorción devino responsable de las obligaciones que tuviera frente a tercero, en cuanto adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social, además de asumir, correlativamente a la segregación, el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, el Banco CAM quedó subrogado en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran, que se transmitieron luego al Banco Sabadell. La exclusión en la segregación de la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación, obedeció al Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que sólo permitía su emisión a las cajas de ahorros.

En cuanto a la Fundación CAM, su responsabilidad se mantiene como sucesora universal de la CAM, -en la parte no segregada en su día a favor del Banco CAM-. Después de la primera segregación, la CAM siguió subsistiendo, de forma que mantuvo responsabilidad por la totalidad de las obligaciones en aplicación del artículo 80 LME. Las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del artículo 79 LMV, fueron también transmitidas a la Fundación, que debe seguir respondiendo por la totalidad, si bien de acuerdo con la interpretación del citado artículo 80 LME contenida en la sentencia 8/2015, de 3 de febrero , que en el presente caso determina que: '[...] la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.'

TERCERO.- Sobre la responsabilidad de la FUNDACIÓN subsidiaria respecto del BANCO DE SABADELL, se ha pronunciado la Sección 8ª, en reciente Sentencia número 36/18, de fecha 29 de enero (Ponente Ilmo. Sr. Soler Pascual), en sentido desestimatorio, argumentos aplicables al supuesto de autos que reproducimos: 'Este Tribunal ya se ha pronunciado, como perfectamente conoce la representación procesal de la apelante, en el sentido de considerar que la Fundación sí tiene legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de la emisión y comercialización de las cuotas participativas CAM.

Pero en el caso, más allá de las consideraciones que hace sobre tal legitimación, es lo cierto que a la postre asume la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, asume su legitimación y matiza su posición pasiva en lo que hace a la prelación en el pago de las responsabilidades que afirma, ha introducido el Tribunal Supremo y que determina que sea responsable subsidiaria, aunque solidaria, con el Banco de Sabadell solo después de que se acredite el incumplimiento por parte del mismo entendiendo como tal la asunción de la anulación del contrato y la simultánea restitución de prestaciones.

Pero desde nuestro punto de vista tal matiz no puede ser asumido por éste Tribunal por tres razones a saber, en primer lugar porque la STS ut supra, no matiza el fallo de su Sentencia con el argumento que expone el apelante, limitándose de hecho a desestimar tanto el recurso extraordinario por infracción procesal como el recurso de casación formulados por la Fundación CAM -con condena en costas-, dejando en consecuencia confirmado el fallo de la Sentencia objeto de recurso que a su vez confirmaba la Sentencia de primera instancia donde se condenaba de forma solidaria y sin matiz, a la Fundación CAM y al Banco Sabadell; en segundo segundo por que, en todo caso, lo que establece el argumento del Tribunal Supremo es una regla de prelación en el pago que se configura sobre tres elementos, a saber, el del incumplimiento, el de la subsidiariedad y el de la solidaridad que, debidamente combinados nos derivan a nuestra tercera razón, la del incumplimiento por el Banco Sabadell, que en el caso está plenamente constatado, acreditado y comprobado con la posicion pre-procesal del Banco y la oposición formulada a la demanda deducida por la parte actora, por lo que frente a dicha parte no resta más que, incluso en la hipótesis del argumento expuesto por la apelante, sostener la responsabilidad solidaria de las condenadas al darse el presupuesto para aplicar esta modalidad de responsabilidad'.

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 16.11.2017 y 1.02.2018 .'

En definitiva, tal y como se deduce de lo expuesto,la cuestión quedó definitivamente resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017, n.º 439, La sentencia examina las operaciones derivadas de la desaparición de la CAM (emisora y comercializadora de las cuotas participativas), en primer término la segregación del negocio financiero a favor del Banco CAM, objeto de posterior adquisición por el Fondo de Garantía de Depósitos que a su vez vendió a Banco Sabadell S.A. todas las acciones, llevándose a cabo la fusión por absorción, y la posterior constitución de la Fundación CAM, en la parte no segregada, para gestionar la obra social. La Sala desestima el recurso de casación del Banco Sabadell y mantiene su legitimación pasiva como sucesor universal del Banco CAM, que tras la fusión por absorción devino responsable de las obligaciones que tuviera frente a tercero, en cuanto adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social, además de asumir, correlativamente a la segregación, el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, el Banco CAM quedó subrogado en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran, que se transmitieron luego al Banco Sabadell. La exclusión en la segregación de la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación, obedeció al Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, que sólo permitía su emisión a las cajas de ahorros.

En cuanto a la Fundación CAM, su responsabilidad se mantiene como sucesora universal de la CAM, -en la parte no segregada en su día a favor del Banco CAM-. Después de la primera segregación, la CAM siguió subsistiendo, de forma que mantuvo responsabilidad por la totalidad de las obligaciones en aplicación del artículo 80 LME. Las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del artículo 79 LMV, fueron también transmitidas a la Fundación, que debe seguir respondiendo por la totalidad, si bien de acuerdo con la interpretación del citado artículo 80 LME contenida en la sentencia 8/2015, de 3 de febrero , que en el presente caso determina que: '[...] la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria.'

En relación con el último inciso, debe hacerse constar que el incumplimiento a que se refiere ya se ha materializado, lo que determina la declaración de la responsabilidad solidaria de ambas entidades, como también concluye la sentencia del Tribunal Supremo citada, que condena solidariamente a las mismas.

En la misma línea antes expuesta, se ha mantenido la SAp de Alicante, sección 5ª, en su sentencia de 27 de abril de 2021, Sap de Alicante, sección 4ª de 5 mayo de 2021, Sentencia de esta Sección de 4 de febrero de 2021, Sentencia de esta sección de 20 de marzo de 2019 y otra de 27 de marzo de 2019.

En atención a dicha doctrina jurisprudencial, que resulta de aplicación al presente supuesto a la luz de la prueba practicada en el mismo, por las razones que se han dejado expuestas, declaramos la responsabilidad contractual de la entidad demandada, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, y condeno a la parte demandada a indemnizar a la parte actora en por los daños y perjuicios a ella causados que se concretan en la devolución a la parte actora de la suma por ella reclamada, dado que aunque de la documentación aportada por la demandada se revela que la inversión pudo ser superior, lo cierto es que para no incurrir en una incongruencia extrapetita no se le puede otorgar a la parte actora una suma superior a la que ha sido reclamada por la misma, siendo su importe de 11.097,08 euros, suma esta que además tampoco ha sido discutida por la parte demandada en cuanto al importe de la misma.

En relación a los intereses de dicha suma los mismos se devengaran, no desde la fecha de al adquisición sino desde la fecha la fecha de presentación de la demanda, siguiendo el criterio contenido en la STS de 30 de diciembre de 2014, STS 549/2018, de 5 de octubre ; y STS 143/2019, de 6 de marzo , entre otras, intereses que se verán incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución art. 576 LEC, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha más el interés legal desde su recepción siguiendo así el criterio establecido por nuestro TS en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, y mantenido en la STS de 27/03/2019 :'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

CUARTO-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Respecto a las costas de primera instancia, procede su imposición a la demandada en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, dado que se ha producido una estimación sustancial de la demandada dado que únicamente se ha variado que los intereses se devengan no des la fecha de compra sino desde la demanda judicial y que la suma a indemnizar se verá minorada con los rendimientos obtenidos, pero ello no obsta para que pueda hablarse de una estimación sustancial de la demanda que comporta la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, siguiendo con ello el criterio establecido por la SAP de Valencia de 14/09/2018, compartido por esta sala, que dice: ' El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (...) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 07 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 6799/2005 - ECLI:ES:TS:2005:6799 ):

'la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999 , 17 de julio de 2003 y 26 de abril de 2005 , se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se acoge la pretensión principal de la misma si bien se rechaza el pago de los intereses como pretensión accesoria y dependiente de aquélla, singularmente al deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido.', sin que se pueda arreciar excepción alguna a dicho precepto al que alude la Fundación, pues como señala la SAP de Alicante de 29-1-2018, en un supuesto similar al que hoy nos ocupa 'el criterio de dudas de derecho, pero lo debemos rechazar ya que el criterio de este Tribunal estaba perfectamente consolidado y era o debía ser conocido por la parte, criterio que como hemos visto, ha quedado confirmado por el Tribunal Supremo'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2021 recaída en los autos de juicio ordinario 976/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin realizar condena en las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Que estimando la demanda promovida por D. Everardo contra la mercantil BANCO DE SABADELL S.A., y contra FUNDACIÓN DE LA COMUNITAT VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAJA MEDITERRÁNEO declaramos la responsabilidad contractual de las entidades demandadas por incumplimiento de las obligaciones contractuales de información y transparencia en la comercialización de cuotas participativas, y las condeno de forma solidaria a las partes demandada a indemnizar a la parte actora en por los daños y perjuicios a ella causados que se concretan la suma 11.097,08 euros, más los intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha de la demanda inicial de estos autos, intereses que se verán incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución art. 576 LEC, y de la suma que ahora se le concede a la parte actora se deberán aminorar el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha a los actores durante la vida del producto más el interés legal desde su recepción

Todo ello con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.