Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 576/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0202471
Recurso de Apelación 576/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1187/2016
APELANTE: ETIN, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1187/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de ETIN, S.A. apelante -
demandante, representada por la Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. CRISTINA MATUD JURISTO; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
08/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/02/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de ETIN S.A contra la mercantil BANCO POPULAR SA, estimo la caducidad de la acción ejercitada y todo ello con condena al pago de las costas procesales a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada debiendo sustituirse por los de la presente.


PRIMERO.- La entidad ETIN S.A. formuló demanda frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., con quien había concertado un contrato de permuta financiera de tipos de interés el 11 de mayo de 2.007. Solicita la nulidad absoluta del mismo por error invalidante del consentimiento; subsidiariamente la anulabilidad por vicio en el consentimiento y/o dolo incontraendo, todo ello con los efectos inherentes al artículo 1.303 del cc y subsidiariamente también, reclama responsabilidad contractual con indemnización de daños perjuicios. Sostiene en esencia, que a iniciativa de los empleados de la entidad demandada suscribió el producto financiero sin que se le informara de las características y riesgos del mismo y sin que el mismo se ajustara a sus circunstancias personales y perfil inversor de la demandante, incumpliendo las obligaciones de asesoramiento e información que legalmente tenía la demandada. Ésta se opuso alegando en primer lugar, la improcedencia de la acción de nulidad absoluta y en cuanto a la acción de anulabilidad, alegó la excepción de caducidad y subsidiariamente, haber cumplido sus obligaciones de información, sosteniendo que la entidad demandada, que actuó representada por su administrador era conocedora de las características y riesgos del producto suscrito.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al acoger la excepción de caducidad de la acción. Sustenta dicha decisión en que, siendo la demandada una empresa que ha contratado numerosos productos bancarios y que presumiblemente ha de conocer los mecanismos de contratación bancaria, el cómputo del plazo de inicio de la caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad, ha de interpretarse y ajustarse a dichas condiciones; de manera que recibidas liquidaciones positivas en el año 2.009 y habiendo sido negativas las liquidaciones del contrato a partir del mes de mayo de 2.010, hasta el vencimiento del contrato en el año 2.013, considera que dicho cómputo debe iniciarse en el mes de mayo de 2.010, al haber tenido numerosas oportunidades para darse cuenta de la situación en las liquidaciones que se le realizaron en los años sucesivos de 2.011, 2.012 y 2.013.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante, alegando como motivos de impugnación: 1.- de la indebida desestimación de la demanda por el motivo único de la inapropiada apreciación de la institución de caducidad en el caso que nos ocupa.

2.- De la indebida desestimación de la acción de nulidad radical.

3.- D la indebida desestimación de la acción indemnizatoria.

4.- De la indebida desestimación de la acción de anulabilidad ligada a los deberes de información de la mercantil sobre el error vicio en el consentimiento.

La entidad demandada se opuso al recurso y solicitó la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia de primera instancia al considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Si bien en la segunda de las alegaciones del recurso, la apelante insiste en la procedencia de la acción de nulidad radical del contrato a que se refiere este procedimiento, dicha acción no puede acogerse, por cuanto ni concurren los requisitos exigidos para ello, ni en realidad es dicha acción la realmente ejercitada en este procedimiento, por cuanto como señala reiteradamente la doctrina y jurisprudencia, si todo negocio jurídico puede venir ineficaz, bien por su nulidad radical y absoluta equiparable a inexistencia, cuando falta alguno de sus elementos esenciales; bien por su nulidad relativa o anulabilidad, cuando el negocio jurídico produce sus efectos desde el momento de su perfección, pero al concurrir algún vicio en sus elementos esenciales es susceptible de destruirse por el ejercicio de la acción de anulabilidad, de los hechos admitidos por la propia demandante, se constata que admite la existencia de la contratación y que el contrato no carecía de los requisitos esenciales que para su existencia señala el artículo 1.261 del cc ; ni se han traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del Código Civil - para el juego de la autonomía de la voluntad; por otro lado aunque se alega vulneración de normas y se invoca la nulidad por aplicación de lo dispuesto por el artículo 6.3 del Título Preliminar del Código Civil , al encontrarnos en una contratación, en las que el fundamento de la pretendía ineficacia se sustenta en un defecto de información e incumplimiento de la normativa reguladora del sector financiero y bancario, como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, el eventual incumplimiento, en general, de normas administrativas o, en particular, de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros, no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado, pues tales incumplimientos únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y, en definitiva, para determinar la validez del consentimiento prestado por éste.

En consecuencia, la controversia queda reducida a la viabilidad de la acción de nulidad relativa formulada con carácter subsidiario, lo que nos lleva a analizar y determinar, por un lado si la acción está caducada y, en su caso, si el consentimiento prestado por la Administradora de la entidad demandante, estaba o no viciado por dolo o error, al suscribir los contratos de permuta financiera a que se refiere este procedimiento.



TERCERO.- El motivo de impugnación por el que se denuncia la estimación de la caducidad de la acción de nulidad relativa, debe acogerse. La conclusión de estar caducada la acción, se obtiene en la sentencia de primera instancia por considerar que el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe fijarse en la fecha en que se recibieron las liquidaciones negativas, la primera de las cuales se produjo en el año 2.010, lo que unido al hecho de tratarse de una persona jurídica con experiencia inversora y a que dichas liquidaciones negativas se produjeron durante los años sucesivos, conlleva que en esos momentos tuvo oportunidad de darse cuenta de dichas liquidaciones. No compartimos dichas apreciaciones. En principio, lo determinante para que se inicie el plazo de caducidad, es que la demandada tenga conocimiento del error en el que incurrió al prestar su consentimiento, no que tuviera conocimiento de haber recibido las liquidaciones negativas.

Respecto del inicio del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad previsto en el artículo 1.303 del cc , en este tipo de contrataciones, la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo, es la establecida en la sentencia nº 89/2.018 de 19 de febrero de 2.018 , a la que expresamente se remite el auto de fecha 12 de diciembre de 2.018 (rec. 2508/2016), resolución ésta en la que, al referirse a dicha cuestión, señala que en materia de caducidad de la acción de nulidad por error vicio en los contratos de swap, la doctrina aplicable es la fijada en la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015 , según la cual: ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento..... En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al caso presente, nos lleva a considerar que en el momento de interponerse la demanda origen de este recurso - 2 de diciembre de 2.016- la acción de anulabilidad no estaba prescrita, al haberse fijado en el contrato como fecha de vencimiento, la de 13 de mayo de 2.013; de manera que es ésta la fecha que debe tomarse como de inicio para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción. Dicha doctrina no queda desvirtuada o sin efecto, por el hecho de que una de la demandante sea una persona jurídica, ni porque se hayan percibido durante los años 2.011, 2.012 y 2.013 liquidaciones negativas y no se hubiere ejercitado en ninguno de esos momentos la acción de nulidad o anulabilidad. A dicho comportamiento, tampoco cabe atribuirle efectos convalidantes del contrato, por cuanto como señala la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo '... como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' ( STS núm 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012 ), y que 'por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad' ( STS núm. 503/2016, de 19 de julio, rec. 873/2013 ).



CUARTO.- Desestimada la excepción de caducidad y entrando a resolver la acción de anulabilidad relativa del contrato de permuta financiera de tipo de interés que vincula a las partes aquí enfrentadas hemos de partir, como no puede ser de otro modo, de las concretas y específicas circunstancias que concurren en el caso, sin desconocer que sobre los contratos de permuta financiera o swaps existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que es reiterada en la reciente sentencia nº 695/2.018 , rc. 2711/2015, de fecha 11 de diciembre de 2.018 , en la que al analizar las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, señala lo siguiente:. ' 1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/ CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.



QUINTO.- Por otro lado y en relación al incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio, la reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo a que venimos haciendo referencia, señala que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo, para cuyo examen debe partirse de que corresponde a la entidad bancaria acreditar haber dado cumplimiento a dicha obligación.

En el supuesto aquí analizado, la entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento a dichas obligaciones con la entrega de la documentación e información suministrada por el personal del banco, pruebas que entendemos insuficientes para acreditar con ello, haber cumplido el deber de informar que se le exigía en el momento de la contratación y ello, tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado.

Por otro lado, sustenta también su oposición la demandada en la capacitación y experiencia inversora del administrador de la entidad demandada, así como en la sencillez y fácil comprensión del contrato suscrito en cuanto con ello pretendía la demandante, regularizar y garantizar los intereses de varios créditos. Tales apreciaciones no pueden compartirse, en cuanto se oponen a la reiterada doctrina jurisprudencial a que nos venimos refiriendo, en la que se califica al swap como un producto complejo y el aquí analizado, se concertó por una entidad, cuya actividad comercial no permite concluir que su representante tuviera experiencia y formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.015 , cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte, sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, no puede sostenerse que la demandante podía haberla evitado, con una diligencia regular o media, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa, sino que es la empresa de servicios de inversión, la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa y no son sus clientes, no profesionales del mercado financiero y de inversión, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional, en cuanto éste debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora, no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante- Información que debe ser clara y precisa sobre la naturaleza y riesgos reales y ciertos del producto y de la prueba aportada entendemos no se ha acreditado que se suministrara la misma.



SEXTO.- A la hora de analizar y valorar el grado de cumplimiento que las entidades financieras han hecho de las obligaciones que les vienen impuestas por la normativa sectorial, no puede desconocerse tampoco que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, en cuanto los de la entidad financiera y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Ello obliga también, a informar de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico, sobre la evolución de los tipos de interés, hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Es cierto que el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

En el caso presente, de las manifestaciones de los dos empleados que declararon en el acto del juicio no se ha acreditado que la información facilitada sobre esos concretos riesgos o se ajustara tampoco a esos parámetros y exigencias, por lo que no puede sostenerse que la demandante fue consciente en todo momento, de los riesgos de la operación. Así, aunque el empleado del Banco que ofertó el producto y concertó la operación, manifestó que se le explicó que garantizaba el tipo de interés, en el sentido de que siempre pagaría el mismo tipo, en todo momento manifestó que todo ello se hizo partiendo de la sencillez de la operación, cuando ello no es así, según se viene indicando.

SÉPTIMO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan del incumplimiento, por parte de la entidad bancaria, de sus obligaciones de facilitar una información correcta sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, la que cabe obtener en el supuesto aquí analizado son las que establece la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y las también citadas de 1 de febrero y 11 de marzo de 2.016 marzo, pues si de tal incumplimiento pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas, en el supuesto aquí analizado, la que se corresponde con los hechos acreditados es la de la anulación del contrato, por haberse prestado el consentimiento de manera vicado, a la luz de lo establecido en los artículo 1266 cc , en relación con el art. 1265 y 1.300 y ss del código civil .

Como señala el Tribunal Supremo, en supuestos de contratación de swap, hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta y señala como consideraciones a tomar en cuenta para ello, las siguientes: el respeto a lo pactado impone unos criterios razonablemente rigurosos para que el error invalide el consentimiento; el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato; además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Finalmente, se exige que el error ha de ser además de relevante, excusable.

Dado que los deberes que se imponen a las entidades bancarias se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, se incurre en error como causa invalidante del contrato, siempre que éste recaiga sobre el objeto del contrato, lo que ocurre cuando afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap, así como cuando no se les mantiene siempre adecuadamente informados y se deja constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste, de manera que al no constar acreditado que la misma se ha facilitado, ello origina que al contratar desconociéndolos, la representación mental que el cliente se hizo al contratar el producto de tipos de interés era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero, en cuanto que lo que vicia el consentimiento por error, es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados y dicho error es excusable, pues el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada y de la forma en que se ofreció y concertó el producto ha quedado acreditado que la actuación de la entidad demandada fue la que llevaron al cliente a suscribir el producto sin ser conocedora de elementos y características esenciales del mismo.

OCTAVO- En definitiva, a la vista de la lo actuado, entendemos que el consentimiento prestado por la representante de la entidad demandante al suscribir los dos contratos ahora analizados, estaba viciado por error, debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata, una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores, cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa Reiterando nuevamente la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2.014 , el error debe recaer sobre el objeto del contrato y a la vista de las circunstancias personales de la persona que concertó el producto y la profesionales de la entidad demandante, así como la forma en que se desarrolló la operación, entendeos que la demandante incurrió en un error esencial y sustancial y excusable sobre el contrato litigioso lo que conlleva a la declaración de nulidad relativa interesada, pues como también señala el Tribunal Supremo: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

NOVENO.- En cuanto a las consecuencias de dicha anulación, la declaración de nulidad ha de hacerse, con los efectos establecidos en el artículo 1.303 del cc , restituyéndose las partes las respectivas cantidades entregadas por la contraria.

La entidad demandante solicita en su demanda la condena de la demandada a devolverle el importe de las liquidaciones que ha ya percibido en virtud del contrato, que concreta en º15.421,25 €, con obligación por su parte de devolver lo percibido En cuanto a los intereses legales devengados, se solicita por la demandante su devengo desde las fechas en que se hicieron los respectivos cargos en su cuenta, pretensión que debe tener acogida, si bien deberá tenerse en cuenta igualmente, que las cantidades percibidas por su parte, como liquidaciones positivas, devengarán el correspondiente interés legal, desde el momento en que se percibieron éstas, debiendo determinarse el importe de los intereses correspondientes a ambas partes en ejecución de sentencia.

DÉCIMO.- En consecuencia, el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad demandante debe estimarse, lo que conlleva la estimación de la demanda inicial.

En cuanto a las costas causadas; las de primera instanciase imponen a la demandada al estimarse la demanda, sin que procede imponer a ninguna de las partes, las causadas en esta segunda instancia, tal como establecen los artículos 394- 1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso conlleva también la devolución del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 15ª de la L.OPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'ETIN S.A.', contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.187/2.016, la cual SE REVOCA y en su consecuencia, ESTIMAMOS LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA ENTIDAD 'ETIN S.A.' CONTRA LA ENTIDAD 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' y, DECLARAMOS LA NULIDAD RELATIVA POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR ERROR, EN EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS' CONCERTADO ENTRE LAS PARTES EL 11 DE MAYO DE 2.007, Y SE CONDENA A LA ENTIDAD DEMANDADA A RESTITUIR A LA ENTIDAD DEMANDANTE LA CANTIDAD DE QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS DE EURO, DEBIENDO DEVOLVER LA DEMANDANTE LAS PRESTACIONES RECIBIDAS E INCREMENTÁNDOSE LAS RESPECTIVAS RESTITUCIONES INCREMENTADAS CON LOS CORRESPONDIENTES INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LAS RESPECTIVAS PERCEPCIONES, DEBIENDO LIQUIDARSE TODO ELLO EN PERÍODO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA TENIENDO EN CUENTA LAS BASES INDICADAS.

SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA ENTIDAD DEMANDADA.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.