Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 518/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a diez de Enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el Nº 1.018 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº
Dos de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 518 del año 2017 , a instancia de D. Pelayo Y Dª
Rosana , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos
y defendidos por la Letrada Dª Isabel Morales Martínez de Tejada; contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE
INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D.
Cipriano Mediano Aponte y defendido por la Letrada Dª Beatriz Rua Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Dos de Jaén con fecha 6 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda principal, debo CONDENAR Y CONDENO a CAJA DE AHORROS DE SORIA Y SALAMANCA a tener por NULO el contrato PARTICIPACIONES PREFERENTES de fecha 26 y 27 de marzo de 2.009 y la orden de suscripción de valores (obligaciones subordinadas) de 6 de julio de 2.009, con restitución recíproca de todo aquello que haya sido objeto de contraprestaciones por ambas partes por efectiva aplicación de estos productos, en concreto la demandada viene obligada a la devolución de los nominales desembolsados en ambos casos, 100.000 y 70.000 euros respectivamente, más intereses legales y los procesales desde el dictado de la sentencia incrementados en dos puntos y la parte actora a la devolución de aquellas cantidades percibidas como interese o cualesquiera otras derivadas de la aplicación de los productos cuya nulidad aquí se declara, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita se desestime el mismo, pues debió solicitarse la aclaración de sentencia, al no rechazar la misma lo que se pretende por la recurrente, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Versa el recurso exclusivamente sobre los efectos de la nulidad declarada en la sentencia de instancia de las operaciones realizadas objeto del procedimiento por aplicación de los artículos 1261 y 1300 del C. Civil .

En la misma, en el fundamento quinto, se dice que ' Procede por todo ello la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme determina el artículo 1303 del C.C . Ello no quiere decir sino que ambas partes deben restituirse las cantidades que hayan percibido fruto de las liquidaciones practicadas al amparo de las operaciones. Si bien procede aclarar que el pedimento quinto del suplico rector no puede prosperar en su pretensión principal, ( aunque sí la subsidiaria) puesto que los actores vienen obligados a la devolución de los intereses percibidos en clara consonancia y espíritu con el articulado aplicable.' El fallo de la sentencia, que ha quedado anteriormente transcrito, declara la nulidad ' con restitución recíproca de todo aquello que haya sido objeto de contraprestaciones por ambas partes por efectiva aplicación de estos productos, en concreto la demandada viene obligada a la devolución de los nominales desembolsados en ambos casos, 100.000 y 70.000 euros respectivamente, más intereses legales y los procesales desde el dictado de la sentencia incrementados en dos puntos y la parte actora a la devolución de aquellas cantidades percibidas como intereses o cualesquiera otras derivadas de la aplicación de los productos cuya nulidad aquí se declara...' La parte demandada formula recurso de apelación alegando infracción del artículo 1303 del C.C . en relación con la restitución de los cupones y de los intereses, alegando que la demandante debe restituir la totalidad del dinero percibido como consecuencia de la contratación, incluida la cantidad retenida en concepto de IRPF, y los intereses de dichas cantidades para que se produzca la íntegra y recíproca restitución consagrada en el referido precepto; y solicita que en el fallo se acuerde que la entidad bancaria debe devolver el importe de la inversión con los intereses legales y que el cliente devolverá los rendimientos, incluyendo la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuesto.

La parte actora y apelada que no discute el fondo de la pretensión, pone de manifiesto que la misma debió fundamentar en todo caso una petición de aclaración de la sentencia, pues en ésta no se descarta ni rechaza que la devolución a realizar por la parte demandante incluya las cantidades retenidas en virtud del IRPF, ni ha sido tal cuestión siquiera un hecho controvertido en la instancia.

Segundo.- La doctrina sentada por el Tribunal Supremo y contenida en la reciente Sentencia de 20 de diciembre de 2016 en relación con la cuestión suscitada en el recurso es clara. Dice dicha Sentencia: ' 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm.

716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.' Es claro en consecuencia, que la devolución por parte de los clientes, demandantes deberá ser de la totalidad, incluida la retención del IRPF, tal y como pretende la recurrente; y que dichas cantidades también incluyen los intereses legales correspondientes, lo que ya refleja la sentencia de instancia en el fundamento transcrito.

Ello no obstante, y como pone de manifiesto la parte apelada, debe también aquí constatarse que esa pretensión, toda vez que la sentencia no especifica ni concreta si la devolución debía incluir o no los importes retenidos para el pago del impuesto, lo que ni siquiera fue un hecho controvertido en la instancia, debió motivar una petición de aclaración y complemento de la sentencia, pues en definitiva se trataría en todo caso, de una omisión justificada por no haber sido objeto de debate ni controversia la cuestión suscitada ahora, pero no de un pronunciamiento concreto que deba ser revocado o confirmado.

Ello supone, en conclusión, la estimación de las alegaciones del recurso de apelación, pero no la revocación de ningún pronunciamiento de la sentencia, pues nos limitamos aquí a subsanar la omisión ahora denunciada, ( lo que debió la parte solicitar en la instancia) en el sentido de incluir en su fallo la concreción de que las cantidades a restituir por los demandantes serán las percibidas, incluidas las retenidas por impuestos, con sus intereses legales desde las fechas de su percepción.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, y confirmándose la sentencia de instancia con la única salvedad referida, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil , debe hacerse imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante que debió solicitar la aclaración de aquella en la instancia, resultando en definitiva el recurso de apelación improcedente, causando no solo dilación en la firmeza de la resolución cuya decisión de fondo no impugna, sino unos gastos innecesarios a la parte contraria.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 6 de febrero de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.018/2015, debemos confirmar dicha sentencia con la única salvedad de que se aclara y complementa en el único sentido de que debe incluirse en su fallo que las cantidades a restituir por los demandantes serán las percibidas por las operaciones anuladas, incluidas las retenidas por impuestos, con sus intereses legales desde las fechas de su percepción; con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0518 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.