Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2017

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Fernando Alañón Olmedo

Don Juan José Reigosa González.

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A Coruña, diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 34/2016, presentado por doña Santiaga y don Constantino , representados por el procurador don José Luís González Martín, bajo la dirección letrada de don Daniel Insua Reino, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela el 31 de marzo de 2016, en el rollo número 419/2015 , conociendo en segunda instancia de los autos del procedimiento ordinario número 60/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ribeira, sobre servidumbre de paso, siendo recurrida doña Almudena y don Francisco , representados por el procurador don Marcial Puga Gómez, bajo la dirección letrada de don Manuel López Núñez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.-Don Francisco y su esposa doña Almudena , aquí recurridos y doña Crescencia , interpusieron con fecha de registro de 22 de enero de 2013 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Ribeira, contra doña Sagrario y su hijo don Constantino , en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia 'por la que declare que la finca descrita en el hecho primero de la demanda es de la propiedad de mis representados y está libre de cargas, gravámenes y de servidumbres, y en concreto de cualquier tipo de servidumbre de paso, y a favor de cualquiera de los predios de los demandados, y previa esta declaración, condenar a los demandados a estar y pasar por ella y a que dejen libre y a disposición de los demandantes la referida finca o la porción de terreno por la que transitan, y en lo sucesivo se abstengan de pasar por dicha finca o cualquier otra parte de la finca de mis mandantes, con expresa imposición de costas a los demandados'.

Habiendo fallecido la demandante doña Crescencia se admite a trámite la demanda presentada por los otros dos demandantes doña Almudena y don Francisco , por Decreto de 20 de febrero de 2013 se acuerda emplazar a la parte demandada para su contestación.

La parte demandada formuló contestación el día 14 de junio de 2013 solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos, e imponiendo las costas procesales a los demandantes. Por medio de un SEGUNDO OTROSÍ formula reconvención expresa contra los aquí actores, la que fue contestado por los mismos con fecha 27 de noviembre de 2013. Admitida la prueba declarada pertinente propuesta por las partes, quedaron los autos vistos para sentencia, la que fue dictada el día 10 de julio de 2015 cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'ESTIMANDO la pretensión de los demandantes Dª Almudena y D. Francisco contra los codemandados Dª Sagrario y D. Constantino en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre DEBO DECLARAR y DECLARO la inexistencia de servidumbre de paso.

Que ESTIMANDO la demanda reconvencional de los codemandados Dª Sagrario y D. Constantino contra los demandantes- reconvenidos Dª Almudena y D. Francisco en ejercicio de una acción constitutiva de servidumbre:

DECLARO que la finca propiedad de D Sagrario descrita con el n° NUM000 en el lugar DIRECCION000 , parroquia DIRECCION001 en Boiro se encuentra enclavada sin salida a un camino público.

DECLARO el derecho de la demandada Da Sagrario a la CONSTITUCION de una servidumbre de paso a pie y con maquinaria agrícola permanente sobre la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Noia propiedad de D. Francisco con la siguiente extensión y contenido: -anchura de 1,70 m en toda su extensión que discurre desde el camino público del lugar DIRECCION000 , entrándose por la parte lateral izquierda de la vivienda n° NUM002 de los demandantes-reconvenidos y atravesando la parte posterior de su edificación en dirección Oeste-Este, en unos 70-80 metros lineales, hasta el punto en el que se halla actualmente una cancilla metálica desde el camino publico de aquel lugar, con abono por parte de la indemnización que se determine pericialmente a tenor de los perjuicios que se puedan ocasionar.

DEBO CONDENAR y CONDENOa Da Almudena y D. Francisco a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse en el futuro de efectuar cualquier acto que contravenga la servidumbre de paso constituida.

La parte demandada abonará las costas causadas par la demanda principal y los demandantes- reconvenidos abonarán las costas das par la demanda reconvencional.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe RECURSO DE APELACION en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación'.

Segundo.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. El 31 de marzo de 2016 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela, dicta sentencia , cuyo fallo es como sigue:

'Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Almudena y don Francisco contra la sentencia dictada, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira, en fecha 10 de julio de 2015 , en autos de Juicio Ordinario núm. 60/2013, y con desestimación de la impugnación formulada por la representación de doña Sagrario y don Constantino , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de desestimar la demanda reconvencional planteada por la representación de doña Sagrario y don Constantino contra doña Almudena y don Francisco y absolver a los referidos demandantes reconvenidos de las pretensiones deducidas contra ellos; todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada por la apelación y con imposición a la impugnante de las costas causadas en la alzada por la impugnación que se desestima, y con imposición a la parte demandada/reconviniente de las costas causadas en la instancia por la demanda reconvencional que se desestima en su integridad. Devuélvase el depósito constituido para recurrir'.

Tercero.- La parte demandada interpuso con fecha 6 de mayo de 2016 recurso de casación para ante esta Sala, que seguidamente se analizará. Fue admitido a trámite por auto de 26 de septiembre de 2016, habiéndose efectuado alegaciones de oposición al recurso por la parte recurrida en escrito de 5 de noviembre siguiente. Por providencia de 22 de noviembre de 2016 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de diciembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:El escrito de interposición del recurso de casación dice discurrir por la vía del interés casacional al amparo de lo establecido en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con aportación a su juicio de las sentencias y requisitos requeridos en su artículo 481.2, es lo cierto que la litis se ha seguido por los trámites del juicio ordinario en función de la cuantía y no de la materia - negatoria de servidumbre de paso - por mor de lo establecido en el artículo 249 de la ley adjetiva, según la demanda, según el decreto de admisión a trámite, y de conformidad con la propia contestación a la demanda efectuada por la parte hoy recurrente con cita expresa en su reconvención - confesoria de servidumbre - de lo establecido en la regla 5ª del artículo 252 de la citada norma . Esto significa que el único presupuesto del recurso es el establecido en el artículo 477.1.2º de la L.E.C . en el bien entendido de que el artículo 2.2 de la Ley reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia no impone 'sunma gravaminis'.

Ahora bien, este defecto no implica la inadmisión, en este momento procesal, desestimación, por cuanto el recurso cumple con los requisitos exigidos en el ya citado artículo 477.1.2º y en el 481.1, ambos de la L.E.C : aduce el precepto sustantivo y razona sobre su alegada infracción o desconocimiento. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones, por ejemplo en el f.j. tercero de SSTSJG 22/2016, de 19 de abril que se apoya en otras muchas.

SEGUNDO:El primer y único motivo de casación presentado por la parte demandada y reconviniente que ve negada su acción confesoria de servidumbre de paso tanto en primera como en segunda instancia - este recurso ya no versa sobre la acción constitutiva por enclavamiento acumulada de forma subsidiaria en la reconvención - aduce la infracción de lo establecido en el artículo 87.2 de la Ley de derecho civil de Galicia: 'La constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes'.

Los datos fácticos esenciales que debemos tomar en consideración para dilucidar la cuestión son sencillos y en realidad no se discuten. Están recogidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada bajo los cardinales 1 y 2. Los transcribimos: '1.- Que no es objeto de controversia que en fecha 12 de abril de 1923 los anteriores propietarios de las fincas objeto de litigio, voluntariamente decidieron extinguir las servidumbres que se habían constituido previamente, de manera que, conforme a lo convenido en dicho documento de 12 de abril de 1923 ( folio 43), cada uno se serviría por su propia propiedad, eliminando, de este modo, cualquier limitación de su derecho a gozar y disponer libremente de la misma'. 2.- Que, a pesar de la extinción de la servidumbre el 12 de abril de 1923, el paso a la huerta de la demandad/reconviniente se vino realizando por el sendero litigioso'.

El planteamiento de la controversia es, pues, sencillo, la parte recurrente sostiene que el paso continuado desde, nada menos, el año 1923 a la vista, ciencia y paciencia de todos, conforma un acto concluyente del que deriva el patente consentimiento de los dueños del predio sirviente como requisito de la existencia inequívoca del negocio jurídico inter vivos constitutivo, o mejor, reconstitutivo o revitalizante - por usar las expresivas palabras de la parte recurrente - de la servidumbre cuyo reconocimiento se pretende. La parte recurrida, por el contrario, razona que ambos datos en conjunción - extinción pactada de la servidumbre y continuidad del paso evidencia un acto de mera tolerancia: simultáneamente se permite el paso pero sin constituir un derecho que expresamente se ha extinguido.

Ambas posturas son razonables pero tal y como se nos ha planteado el asunto, como motivo de estricta casación, no podemos entrar en la cuestión porque en realidad es un motivo de infracción procesal. En efecto, la existencia de consentimientos concurrentes o unilateral en la cosa y la causa, es decir la existencia del negocio jurídico creador del derecho es una cuestión de hecho que además, en este caso, habría de resultar de unas inducciones obtenidas a partir de otros hechos - paso continuo y pacto de extinción - de modo que la determinación de la existencia o no del negocio jurídico - del consentimiento - resulta una mera cuestión de valoración de prueba en cuanto implica un juico de inferencia o presunción judicial ( artículo 386 de la L.E.C . ): de unos hechos probados, objetivos, considerados a tal fin concluyentes, se llega a otro, subjetivo y velado, la existencia de los consentimientos concurrentes o unilateral; o por el contrario, a partir de esos mismo hechos, calificados de mera tolerancia, se concluye que no revelan aquiescencia alguna tendente a crear el derecho de servidumbre.

Notemos, para reafirmarnos en nuestra idea, que el recurrente no hace en el recurso otra cosa que desgranar los hechos significantes del paso continuo de los que, como corolario, presume el consentimiento: 'ejercicio - reproducimos textualmente los cinco alegatos del motivo - del paso a la vista pública sin contradicción; vestigios de acceso que 'hieren los sentidos'; hórreo de los demandados-reconvinientes situado en la era ( huerta) de los titulares del predio presuntamente sirviente; documentación de otros copropietarios lindantes con las propiedades de los demandantes-reconvenidos y 'alteración catastral' unilateral por parte de los postulantes de la acción negatoria; situación de enclave previo del predio dominante, aunque sea relativo'.

Recordemos que el Tribunal Supremo nos indica que la decisión sobre la adjetivación del acto como tolerado es una cuestión de hecho y también nos enseña que otro tanto sucede con la determinación de la existencia o no del contrato, de modo que error en su valoración por ser absurda o contraria a normas legales determinantes de dicha valoración es cuestión vedada a la casación por constituir motivos de infracción procesal al amparo de lo establecido en el artículo 469.1- 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por eso en el fundamento de derecho tercero de la STSJG 13/2011, de 28 de abril 2011 , citada por la recurrente, con base en otras ( 26 de enero de 2002, 22 de febrero de 2005 9 podemos leer: '...Pero lo cierto es que esa pretensión del motivo sería inadmisible, pues declarada probada la existencia de un negocio jurídico constitutivo del gravamen por la sentencia recurrida, ello sería una cuestión de hecho que no puede ser revisada'. Más adelante añade: 'Conforme declara la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , la apreciación de la tolerancia es una cuestión de hecho reservada a la apreciación del tribunal 'a quo' ( SSTS 4-4-1904 , 20-10-1980 , 10-7-1992 y 2-5-1994 ), cuando, como aquí ocurre, no se ha impugnado por el cauce debido ( en este caso un motivo específico de infracción procesal ex art. 469.1.4º LEC '. Lo mismo nos indica la reciente STS 252/2016, de 15 de abril en el apartado 1 de su f.j. primero con cita de otras muchas; o el f.j. primero del ATS de 13 de julio de 2010, recaído en el recurso 1082/2009 .

'Asimismo ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala - leemos en el f.j. primero de la STS de 28 de junio de 1993 - recogida detalladamente en la S 19 Dic. 1990, en el sentido de que la existencia del consentimiento es cuestión de hecho, apreciable por los Tribunales de instancia y sólo impugnable por errónea apreciación o valoración de la prueba, competiendo la de su existencia a quien la alega - SS 7 Dic. 1966 , 3 Jun. 1968 , 28 Jun. 1982 , 29 Abr. 1986 y 25 Abr. 1989 , entre otras muchas-, de forma tal que si su constatación es facultad privativa de los Tribunales de instancia, ha de ser respetada en casación en tanto no sea destruida acreditando el ya aludido error de hecho o derecho en la apreciación de la prueba'.

Desde la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92, - nos indica el f.j tercero de la STS 467/2005, de 20 de junio - los hechos base de una presunción ( SSTS 6-3-98 , 5-11-98 , 21-11-98 y 5-3-99 entre otras muchas), sólo pueden ser impugnados mediante motivos específicos fundados en error de derecho en la apreciación de la prueba de que se trate y por tanto con cita inexcusable de alguna norma que contenga regla legal de valoración de esa misma prueba (p. ej. SSTS 29-7-96 , 14-1-97 y 3-5-00 ).

'La sentencia recurrida - nos explica el f.j. primero de la STS 371/2005, de 18 de mayo - niega la existencia de relación contractual alguna entre actores y demandados en base al resultado probatorio. De ahí que sea de aplicación la reiteradísima doctrina de esta Sala, según la cual la existencia o inexistencia de un contrato es cuestión de hecho y como tal su constatación es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuya apreciación ha de ser mantenida y respetada en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado, que hoy es únicamente el error de derecho con invocación de la norma legal valorativa de la prueba que se considerase infringida ( sentencias 6/XI/1.998 , 27/VII/2000 , 21/III y 4/XI/2002 , entre otras muchas).'

Procede, pues, la desestimación del recurso.

TERCERO:La desestimación conlleva la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal de conformidad con lo establecido en el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del poder Judicial .

Fallo

Desestimando el recurso de casación presentado por el procurador Sr. González Martín en nombre y representación de doña Sagrario y de don Constantino contra la sentencia dictada el día treinta y uno de marzo de 2016 en el rollo número 419/2015 por la sección sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago de Compostela , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.