Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 209/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000209/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 199

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Magistrados/as

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

En la Ciudad de Valencia, a trece de julio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001275/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s MAPFRE EMPRESAS SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JORGE SELMA ILLUECA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA GARRIGOS SORIANO, y de otra como demandante - apelado/s Millán , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN PARDO UNCIO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, con fecha 23 de enero de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Millán que ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad MAPFRE EMPRESAS SA que ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA Mª GARRIGOS SORIANO, a pagar la cantidad de 87.522'80 € QUE devengara intereses legales que serán los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro y con imposición de las costas a la parte demandada con declaración de temeridad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17 de junio de 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento, a excepción del plazo para resolver al haber sido designada la magistrada ponente miembro de la Junta Electoral Provincial y tener que compatibilizar dicha designación con sus funciones jurisdiccionales desde la constitución de dicha Junta hasta la fecha que establece la LOREG, aún no transcurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la aseguradora demandada MAPFRE Empresas S.A. que alega incorrecta aplicación del Art. 38 de la LCS y no vinculación al peritaje de Nova Peritia, al no haberse aplicado correctamente el procedimiento previsto y al no ser aplicable dicho procedimiento; errónea valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento correcto del procedimiento del citado Art. 38; errónea valoración de la prueba en cuanto al régimen fiscal aplicable a la actora en orden al IVA; incorrecta aplicación del Art. 130 de la ley que regula el IVA; e incorrecta aplicación del Art. 20 y 38 de la LCS , exponiendo en su escrito las respectivas alegaciones que sustentan cada motivo.

La parte actora apelada defendió la tesis de la sentencia con sus propios argumentos que expone en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Esta Sala, tras revisar las respectivas posturas y pretensiones deducidas por ambas partes, y la prueba practicada, acepta íntegramente la fundamentación fáctica y jurídica de la resolución de instancia, que ya valora y analiza con máximo detalle todos los motivos de discrepancia de la aseguradora recurrente.

El artículo 38 de la LCS señala: 'Una vez producido el siniestro, y en el plazo de cinco días, a partir de la notificación prevista en el articulo 16 al asegurado o el tomador deberán comunicar por escrito al asegurador la relación de los objetos existentes al tiempo del siniestro, la de los salvados y la estimación de los daños. Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces. Si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera. Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo 18 cada parte designará un perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes, a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y, de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.En caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización. Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer perito de conformidad, y de no existir ésta, la designación se hará por el Juez de Primera Instancia del lugar en que se hallaren los bienes, en acto de jurisdicción voluntaria y por los tramites previstos para la insaculación de peritos en la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este caso el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días, a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero. El dictamen de los peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada , siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador, y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.'.En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo 20, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable'.

El Artículo 18 dispone:

'El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las

investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.

Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado.'

En interpretación de esta norma citamos la STS de 29 de junio de 1992 que destaca el carácter imperativo de este procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, que regula el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro :' El artículo citado admite dos modalidades en el procedimiento para conseguir el mismo resultado, con la intención, además, de no dejar a la voluntad de una de las partes la constitución y el desarrollo del procedimiento, según que cada parte designe un perito, con posibilidad en caso de desacuerdo entre los peritos, de que intervenga un perito tercero, nombrado por las partes o judicialmente, o, según que una de las partes no haga la designación inicial que le incumbe, en los plazos establecidos, como ocurrió en el asunto origen de estas actuaciones, en cuyo supuesto se entiende que la parte remisa o confiada 'acepta el dictamen que emite el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo'. Esta 'vinculación' supone, ni más ni menos, que la equiparación de este dictamen con el que sirve de conclusión, cuando ambas partes proceden inicialmente a la designación de peritos. El examen somero del procedimiento en sus dos modalidades revela que, aunque su origen es privado y su causa directa son relaciones contractuales, su regulación garantiza unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte, para aconsejarles sobre lo que pueden pagar o pueden recibir como contraprestación o acerca de otros extremos, y la aproximan a las de los árbitros, no obstante, las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial. Así pues, aunque el perito designado por la parte mantenga internamente con ésta una relación contractual que le hace acreedor a honorarios y otros devengos, ello no quiere decir que una vez que acepta su encargo dependa de ésta para cumplimentarlo, antes bien, debe evacuarlo con la mayor prudencia y ecuanimidad, pues en tal tarea compromete su leal saber y entender (y en el caso de las entidades que administran pericias extrajudiciales su reputación y fiabilidad), en atención a que de su dictamen nacen efectos que no vinculan a una sola parte sino a ambas, con eficacia inicial para la composición del conflicto de intereses surgido; todo ello, por ministerio de la ley y no 'ex contractu', entonces cabe establecer que el deber que 'ex lege' asume el perito o la entidad que, como en este caso ocurre, ha asumido la administración del peritaje, al tener como destinatarios a ambas partes, no permite que se considere a la parte que no lo propuso, ni lo designó, pero que con su conducta determinó someterse al dictamen, como un tercero ajeno a la relación jurídica de que se trata, pues la relación que en este caso prevalece no es la contractual entre perito y aseguradora sino la doble que nace por obra de la ley, vinculando al perito con cada una de las partes en el extremo concerniente al cumplimiento de su encargo y a responder de su conducta por omisiones o acciones culposas.'

El procedimiento pericial del art. 38 LCS se reserva, pues, para aquellos supuestos en que las partes tras las conversaciones iniciales y la obligación de pago por la Aseguradora dispuesta en el art. 18 no se llega a un acuerdo sobre la cuantía de la indemnización. Es decir, para su aplicación se parte de que exista un débito de la Aseguradora -excluidas otras alegaciones sobre la cobertura del siniestro que podrían servir de base para el rechazo del siniestro- y no alcanzado un acuerdo, conforme dispone el art. 38.3 LCS sobre el ' importe y la forma de indemnización'se discute la indemnización bien en una cuantía dineraria determinada o sobre la reparación o reposición del objeto ( art. 18.2) o '...la realización de las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza lo permitiera .'( art. 38. 3 LCS ). Siendo éste el extremo esencialmente debatido, la formalización del nombramiento de peritos y comunicación del dictamen, adquieren un rigor formalista puesto que se trata de una función que les aproxima a los árbitros y cuya valoración resulta vinculante, caso de que no se proceda a la designación de perito por la contraparte o que tras el nombramiento de tercer perito se dictamine por mayoría o unanimidad la indemnización procedente, siendo ésta última impugnable por la vía judicial conforme dispone el art. 38. 7 LCS . Hay que tener presente que el perito, una vez aceptado el cargo, ya no depende de quien le nombra sino que en atención a que su dictamen nace con posible vinculación para ambas, debe realizarlo con la mayor ecuanimidad y de forma obligatoria, sin poder apartarse, surgiendo para éste una obligación 'ex lege' -con independencia de que inicialmente, como sucede en la práctica con los nombrados por la Aseguradora, pueda tener relaciones contractuales con la misma-; de ahí la rigurosidad y exigencia de aceptación expresa que no es un mero ritualismo sino una condición 'sine qua non' para su válida actuación.

TERCERO.- De la prueba documental, pericial y de la testifical consideramos acreditado:

En fecha 21-7-2013 la batea mejillonera del actor, se hundió cuando estaba fondeada frente al Puerto de Sagunto.

Estaba asegurada en MAPFRE Empresas S.A. en virtud de póliza vigente con capital asegurado de 75.000 euros.

Tras la comunicación del siniestro transcurrieron dos meses hasta que MAPFRE autorizó el reflotamiento, autorizándose por correo electrónico de fecha 2-9-2013

En fechas 25 y 26 -9-2013 se procedió al reflotamiento por la empresa Burriel-Navarro S.L. que emitió factura de 12.922,80 euros.

Se solicitó la indemnización por pérdida total, ofreciendo MAPFRE 10.280 euros, que se referían tan solo los gastos de salvamento sin IVA y con descuento de la franquicia.

En fecha 26-12-2013 se solicitó a la aseguradora la indemnización por pérdida total incluido el IVA, lo que no fue aceptado por la aseguradora.

En fecha 24-3-2014 se le efectuó la misma solicitud tampoco aceptada.

El asegurado procedió entonces a hacer uso del Art. 38 de la LCS , designado como perito al Sr. Apolonio que aceptó, dándose traslado a la aseguradora en fecha 12-5-2014 según comunicación escrita que tuvo entrada en las oficinas de MAPFRE debidamente sellada.

Tras transcurrir ocho días sin que MAPFRE respondiese, en fecha 6-6-2014 se entregó en la aseguradora el peritaje reclamándole 87.522,80 euros según el mismo.

En fecha 17-6-2014 se recibió en la correduría de seguros Jacinto escrito de MAPFRE designando perito para resolver la controversia.

Según la pericial del demandante los gastos de salvamento y maquinaria y caso ascienden a 89.960,02 euros, correspondiendo 77.437,21 al caso y maquinaria, y 12.522,80 a gastos de salvamento. Según las condiciones de la póliza de seguros de Cascos suscrita se consideraba que cuando los daños superasen las 3/4 partes del valor asegurado se consideraría pérdida total, siendo en este caso el capital asegurado de 75.000 euros. Puede destacar en la estipulación 8 sobre Límite de responsabilidad ' b) El límite de responsabiidad de una o varias averías particulares indemnizables, reparadas conjuntamente, será la suma asegurada, deducida la franquicia o franquicias que correspondan. Si hubiera además gastos de salvamento indemnizables, se mantiene para ambas indemnizaciones un único límite conjunto igual a la suma asegurada para Casco y Máquina. c) Cuando los gastos de salvamento coincidan con la pérdida total, se abonarán independientemente de ésta última, pero con el límite de su propio valor asegurado.'

CUARTO.- De las consideraciones fácticas y jurídicas anteriores se entiende que por el juez de instancia se ha interpretado bien el repetido Art.38 de la LCS en el sentido de que el mismo era aplicable, y de que se cumplieron todos los requisitos necesarios para su efectividad.

El procedimiento del Art. 38 LCS era perfectamente aplicable, ya que no existió conformidad entra las partes en orden al valor de la indemnización, por más que el principal punto de debate venga referido a la aplicación o no del IVA a efectos de la cuantificación, pues no puede negarse que la aseguradora excluía dicho impuesto, y el Art, 38 alude al ' importe y la forma de la indemnización' siendo el tema del IVA determinante del importe de la misma .

También se considera que sí fue aplicado correctamente por el demandante el procedimiento que nos ocupa del Art. 38, toda vez que no había previamente a la actuación del demandante conformidad alguna con la designación por parte de MAPFRE de un perito. El hecho de que la parte actora reconociese en el requerimiento de 26-12-2013 que MAPFRE había designado perito, no puede entender como la designación formalmente prevista en el Art. 38, pues se limitaba tan solo a la circunstancia de haber facilitado a su perito toda la información requerida, en especial la que determinaba la obligación de soportar el IVA sin que se le hubiese abonado el importe del siniestro, reservándose las acciones legales que le asistían al respecto.

Cuando el demandante notifica en legal forma y con los requisitos legales la designación de su perito a Mapfre, actúa correctamente, y al no haber procedió ésta a efectuar manifestación algún al respecto, debe necesariamente pasar por dicha designación y lo que en ella se determina de aceptación y vinculación al mismo. No ha existido errónea valoración de la prueba, pues no nos cabe duda de que el procedimiento del Art. 38, principalmente y esencia en orden a la recepción por MAPFRE de la comunicación de la designación de perito fue efectivamente recibida por ella, tal como también asevera el corredor de seguros Jacinto , que con detalle relata como fue a las oficinas de la aseguradora, subió al tercer piso y le sellaron la correspondiente copia.

Tampoco en orden al tema del IVA hay errónea valoración pues consta en autos certificado de situación censal de DIRECCION000 CB con sujeción en el IVA al régimen especial de agricultura, ganadería y pesca, e informe de la AEAT de fecha 20-1-2015 que concluye que ' los sujetos pasivos acogidos al REAGP, al no poder deducir el IVA soportado en sus adquisiciones, tiene derecho a obtener una compensación tanto alzado, el 10,5% en el caso de explotaciones ganaderas y pesqueras, cada vez que venden sus productos o prestan servicios accesorios en los términos establecidos en los artículos citados'. Estos artículos son el 130 y 131 de la ley 37/1992, que regulan el régimen especial de agricultura y pesca, en relación con el régimen de deducciones y compensaciones, entre las que no se encuentra el caso que nos ocupa que afecta de manera directa e inmediata a la pérdida de la embarcación pesquera. Todo ello sin que en todo caso nada impida a la aseguradora efectuar los controles y garantías que a su derecho pueda corresponder en orden a las obligaciones tributarias de la parte demandante. No puede pues acogerse su pretensión de modificación de la indemnización fijada en la pericial vinculante por sus alegaciones al respecto.

Por último en orden a los Art. 20 de la LCS en relación al Art. 38 de la misma ley , vemos que el juzgador los impone desde día 6-6-2014, día en que se aportó la peritación a al aseguradoray que conforme al Art.38.4 quedaba vinculada. Según la aseguradora apelante el informe devino en inatacable no en el momento de su traslado, el día 6-6-2014 sino treinta día después el 6-7-2014.

Coincidimos con el juzgador en la aplicación de dicha fecha como la de inicio del devengo, ya que atendiendo al Art. 38.4, sería se podría llegar incluso a concluir una fecha anterior, pues si dentro de los ocho días siguientes al ser requerida la aseguradora para el nombramiento de perito no lo hace, el informe del asegurado sería ya vinculante. La redacción literal de la norma permite colegir que, en efecto, transcurrido ese plazo sin haber designado perito, la parte que así haya obrado queda vinculada por el dictamen que emita el perito de la contraria, desde cuyo momento, por tanto, el mismo deviene inatacable para el asegurador. Ahora bien, fijándose como criterio el del día de la entrega del informe, es desde este día cuando la aseguradora pudo efectuar el pago o la consignación, al menos de lo que entendía debía abonar, lo que no hizo, incurriendo así en mora desde tal fecha en que se comunicó la valoración. La posibilidad de impugnarlo judicialmente en el plazo de treinta días, no supone que solo al cabo de dicho pelaos se incurra en mora.

En este sentido citar la sentencia que cita la parte apelada, STS Sala 1ª de 4 febrero 2010 (DJ 2010/6386) al decir 'El artículo 20 LCS EDL 1980/4219 establece un régimen general para toda clase de seguros, mientras que el artículo 38.9 LCS EDL 1980/4219 se refiere a los intereses cuando se haya utilizado el procedimiento establecido en este artículo para la liquidación del daño producido. En el párrafo octavo, el artículo 38 LCS EDL 1980/4219 admite dos posibilidades: o bien que se impugne el dictamen, en cuyo caso, 'el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo 18' o bien que no se impugne, en cuyo caso 'abonará el importe de la indemnización señalado por los peritos en el plazo de quince días' y es entonces cuando el párrafo 9 impone la obligación de pagar intereses si 'el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente' y este interés 'empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador' ( STS 10 de mayo 2006 EDJ 2006/65241), es decir, existe un doble sistema de intereses, de carácter general y especial, lo que implica que la regla 6ª del Art. 20 ceda ante la más especial del párrafo último del art. 38 de la misma Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219, que marca como fecha inicial de devengo del interés previsto en el art. 20 aquella en que la valoración de los peritos devino inatacable para el asegurador ( STS 5 de marzo 2007 EDJ 2007/13364), siendo hecho probado de la sentencia que el informe pericial de tercería se notificó a las partes el 1 de octubre de 2003 , y en esa misma fecha la aseguradora abonó el importe de la indemnización fijada por la mayoría de los peritos en 1.046.968'18 ç. Es decir, no hubo demora por el asegurador en el pago de la cantidad señalada por los peritos, lo que supone que no habiendo prosperado la impugnación, la indemnización procedente sea la que se estableció en el dictamen aprobado por mayoría de los peritos; indemnización que ha sido pagada de inmediato, por lo que de acuerdo con el último párrafo del art. 38 LCS EDL 1980/4219, no cabe la condena al pago de intereses del art. 20 LCS EDL 1980/4219.'

Con todo lo anterior damos respuesta a las diversas alegaciones de la aseguradora apelante, dando por reproducidas e incorporando a la presente las efectuadas por el juzgador de instancia que se comparten plenamente.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso formulado por la representación procesal de MAPFRE EMPRESAS SA contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2015 en los autos de Juicio Ordinario nº 1275-14, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia , debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a trece de julio de dos mil quince.