Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 114/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00198/2019
RPL: 114/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2018 0003855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000356 /2018
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Samuel
Procurador: OSCAR PEREZ GORIS
Abogado: JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO
S E N T E N C I A
Nº 198/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. JULIO TASENDE CALVO
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000356/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)
0000114/2019, en los que aparece como parte apelante, la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.',
representada en ambas instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA-MARAVILLAS CAMPOS
PÉREZ-MANGLANO, asistida por el Abogado D. SALVADOR-SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte
apelada, D. Samuel , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR
PÉREZ GORIS, asistido por el Abogado D. JUAN PARDAVILA FIGUEIRIDO; versando los autos sobre nulidad
de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 29/11/2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Goris, en nombre y representación de D. Samuel , contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano.

Ø Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis punto 3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 18 de julio 2007 relativa a la cláusula suelo.

Ø Debo condenar y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y eliminar la citada cláusula, manteniendo subsistente el contrato sin aplicación de ese límite.

Ø Debo condenar y condeno a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que en concepto de intereses ha abonado indebidamente y cobrado en exceso desde la firma de la escritura, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses .

Ø El actor ya ha percibido la suma de 5.301,72 euros .

Ø Con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por el actor contra el BBVA de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 18 de julio de 2007, obrante como condición general tercera bis punto 3 del mentado contrato, con devolución de las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso desde la firma de la escritura, el 18 de julio de 2007, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

Antes de la contestación a la demanda el Banco se allana parcialmente a la demanda señalando que la cantidad adeudada por tales conceptos es de 5292,03 euros acompañando la liquidación correspondiente, que se ingresa en la cuenta del beneficiario.

Seguido el juicio en todos sus trámites se estima la demanda, aceptando el allanamiento de la parte demandada, si bien se señala que se imponen las costas al ser incompletos los efectos restitutorios derivados de tal declaración.



SEGUNDO: Sobre la condena en costas en caso de allanamiento.- Según el art. 395.1 de la LEC , si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. En el párrafo segundo de dicho numeral primero se establece que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

Con el escrito de demanda no se aporta requerimiento previo extrajudicial con respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula suelo, pero tampoco el allanamiento ha sido total sino parcial a la pretensión actora, como así expresamente se hace constar.

También es de aplicación al caso lo normado en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, cuyo objeto radica en el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito, en aplicación de dichas cláusulas contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria (art. 1).

El principio, en que se inspira el procedimiento instaurado por la precitada disposición normativa, es el de la voluntariedad del consumidor, a la hora de acceder a dicho mecanismo de solución extrajudicial previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para su persona, y con imperativa obligación de atender por parte de las entidades de crédito. Ahora bien, el hecho de que el consumidor no acuda al mismo tiene concretas repercusiones en el campo de la imposición de costas, por no haberse sometido a su concreto régimen jurídico.

En efecto, según resulta del juego normativo del art. 4.2 del mentado Real Decreto Ley: 'Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

Ahora bien, el allanamiento de la entidad demandada no es total, sino parcial, y al hacerlo mediante escrito de 16 de octubre de 2018 sólo consigna las cantidades debidas a 31 de mayo de 2013, lo que es coherente con la fecha en que dejó de aplicar dicha cláusula, pero no incluye en su liquidación todos los intereses de las cantidades indebidamente percibidas como se postula en demanda, en cuyo suplico se insta la condena de la entidad financiera a 'restituir las cantidades en concepto de interés que se han abonado indebidamente y cobrado en exceso desde la firma de la escritura de 18 de julio de 2007, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses', lo que acoge el fallo de la sentencia del Juzgado, que sólo se recurre en el pronunciamiento impositivo de las costas.

En efecto, la liquidación, que se practica, es hasta el 25 de septiembre de 2018, mientras que el escrito de allanamiento lleva fecha 16 de octubre de 2018 y se ingresa en la cuenta del actor el 24 de octubre de 2018, lo que supone dejar de abonar al menos un mes de intereses sobre las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo cuya ineficacia no se discute.

Es, por ello, que tratándose de un allanamiento parcial y habiendo obtenido la parte actora una cantidad superior a la ofertada por la entidad financiera interpelada, que se allana únicamente a la cantidad por ella liquidada, el recurso no puede ser estimado.



TERCERO: Sobre las costas y depósito.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la condena en las costas de la alzada ( art. 398 II LEC ).

De igual manera al desestimarse el recurso de apelación procede declarar la pérdida del depósito constituido para apelar conforme la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Confirmamos la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.