Sentencia Civil Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 72/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00198/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4001243 /2013

RECURSO DE APELACION 72 /2013

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 837 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Apelante/s: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/es: MANUEL LANCHARES PERLADO

Apelado/s: Jesús Ángel

Procurador/es: JOSE CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

SENTENCIA NÚM.198

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a veinticuatro de Mayo del año dos mil trece.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración de nulidad de contrato y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid bajo el núm. 837/2011 y en esta alzada con el núm. 72/2013 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Banco de Santander, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado y dirigida por el Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán, y, como apelado, Don Jesús Ángel , representado por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros y dirigido por el Letrado Don Mariano Hernández Arranz.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO:En los autos más arriba indicados, con fecha 23 de Octubre de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador José Carlos Caballero Ballesteros, en nombre y representación de Jesús Ángel contra la entidad Banco Santander, representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado, declaro la nulidad del contrato de fecha 15 de Noviembre de 2006 de permuta financiera de tipo de interés (swap Bonificado Euribor Hipotecario) suscrito entre las partes y en virtud de la declaración de nulidad, condeno a la demandada Banco de Santander a abonar al demandante la suma de 4.494,33 euros con los intereses legales y todo ello con condena a la parte demandada en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. se interpuso recurso de apelación, que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, para pasar a señalar que al margen de que la sentencia no se ha centrado en analizar si el error alegado en la demanda es esencial y excusable, únicamente ha analizado el cumplimiento o no de una normativa por parte de la ahora apelante, que ni es de aplicación ni se hallaba vigente al momento de la contratación, como si ese incumplimiento llevara necesariamente al error de la otra parte, dándose el referido error y modificación de hechos que fueron admitidos por ambas partes; se hace cita del art. 316 LEC para señalar que no obstante su contenido la sentencia recurrida ha obviado los hechos reconocidos por el demandante, ahora apelado, que le resultan totalmente perjudiciales, así en cuanto reconoció en escrito dirigido al Defensor del Cliente del Banco, de Marzo de 2011, y luego en la propia vista, en cuanto resulta probada la reunión del demandante con el Director de la Sucursal, el subdirector y otra persona ajena a la sucursal, que llevó el peso de la reunión previa a la firma del contrato, reunión que tenía por objeto tratar, única y exclusivamente, de tal contrato de permuta, con exhaustividad de las explicaciones, reconociendo el demandante que esa reunión duró más de una hora y que se le pusieron ejemplos, quedando acreditado también a través de la testifical que se dieron explicaciones al demandante sobre el contrato controvertido, no sólo poniendo ejemplos de supuestos de subida del Euribor, sino también en supuestos de bajada; habiendo el demandante, en el desarrollo del contrato, asumido liquidación negativa sin queja ni disconformidad, constando, además, documento suscrito por el demandante, documento núm. 3 de los de la contestación a la demanda, en que reconoce haber sido informado de las características y riesgos y su decisión, una vez hecho su propio análisis, de suscribirlo por importe de 250.000 €, documento de una sola página y en letras mayúsculas; se pasa en el recurso hacer consideraciones en orden a los requisitos que debe llevar el error para provocar la nulidad, señalando que en todo caso el alegado por el demandante pudo ser evitado con el empleo de una diligencia media, haciendo alegaciones en justificación; como segundo motivo de impugnación se aduce que se ha procedido a aplicar una normativa no en vigor en el momento de la contratación y que no resulta de aplicación; señalando que la sentencia confunde asesoramiento con comercialización, siendo que en el concreto caso la ahora apelante no asesora sino que comercializa un producto, y que la sentencia aplica la Ley del Mercado de Valores modificada por Ley de 19 de Diciembre de 2007, teniendo lugar la contratación en Marzo de 2006 y la contratación recae sobre un producto no especulativo, siendo que de hecho lo que hace es eliminar riesgo, el fluctuación del Euribor, y por ello no aplicable aquella Ley, art.79, también con alegaciones en justificación; como tercer motivo se aduce incongruencia omisiva sobre la confirmación del contrato y los actos propios, de los que, indica, no hace mención alguna la sentencia, habiendo sido planteadas y discutidas; para, por último, hacer impugnación del pronunciamiento relativo a costas, aduciendo la existencia de que el asunto presentaba dudas de derecho; se termina suplicando se dicte sentencia por la que revocando el pronunciamiento condenatorio de la recurrida, se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición de costas de la segunda instancia.

TERCERO:Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él contenidas suplicar su desestimación.

CUARTO:Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 1 de Febrero de 2013, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día trece.

Fundamentos

PRIMERO:A modo de síntesis y para una mejor comprensión de esta resolución, es de señalar como en la demanda rectora del procedimiento por la representación procesal de la ahora apelada, se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera entre las partes celebrado y se condene a la segunda al reintegro de las cantidades percibidas como consecuencia a la baja de los tipos de interés, con el interés desde la liquidación, lo que fácticamente ampara en que en dicho contrato marco de operaciones financieras, así como confirmación de permuta financiera de tipos de interés, celebrado en 15 de Noviembre de 2006, se acuerda sobre la base de 250.000 euros y por un plazo de cinco años, la obligación de la entidad financiera de abonar anualmente al cliente las cantidades resultantes de aplicar el Euribor a 12 meses y la obligación del cliente de pagar a la entidad financiera, en el mismo período, la cantidad consistente en un interés del 4.00% anualmente y al tiempo de cada liquidación, si el Euribor hipotecarios es igual o inferior al Tip Cap (4,60%) que se indica en el contrato o pagar anualmente el Euribor Hipotecario menos un diferencial (0,60%) si éste superior al Tip Cap, el cliente dejaría de tener protección a tipo fijo; se hace referencia a las liquidaciones negativas y positivas practicadas, así como explicación de la naturaleza del contrato swap tipo de interés, llamado también contrato de gestión de riesgos financieros, para pasar a señalar que en fecha 22 de Marzo de 2011 la parte demandante solicita la anulación del contrato y la restitución de las cantidades en contra aportadas desde la firma del mismo, 7.536 €; se indica que el referido contrato para el público medio presenta ciertas concomitancias con el contrato de seguro, aunque no lo es y presenta ciertos tintes especulativos, aun cuando su finalidad no es la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa o la protección o cobertura contra las fluctuaciones de los mercados financieros, siendo que en el concreto caso al demandante se le vendió como un seguro para prevenir los riesgos que se pudieran derivar de la subida de intereses, contrato que se va tornando complejo a medida que se van introduciendo nuevos elementos, de los que hace referencia, para pasar a indicar que al demandante no se dio la debida información, con cita de la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, art. 48.2; Ley de Marcado de Valores modificada por Ley 47/2007, con indicación de la Directiva que traspone y otras en justificación de la obligación de información, que no se da, concurriendo un dolo reticente o negativo por falta de información relevante para la formación del consentimiento, que conforma un error viciado en el mismo, suficiente para anular el contrato, indicando que el demandante dio su consentimiento fiándose de las recomendaciones efectuadas por el personal de la entidad financiera, con amplias alegaciones en justificación de la existencia de ese error y descripción del iter seguido en la negociación del contrato y en cuanto a las consecuencias derivadas de la postulada nulidad.

SEGUNDO:La demandada comparece para con la debida postulación oponerse a las pretensiones de la demanda, alegando en primer lugar la caducidad de la acción, ex art. 1301 del Código Civil , ésta en sentencia desestimada y en el recurso no reproducida, reconoce la existencia del contrato a que la demanda se refiere y que en su virtud el demandante recibió tanto liquidaciones positivas como negativas sin objetar nada, habiendo suscrito el contrato con plena consciencia de sus características y funcionamiento; hace referencia la demandada a la definición del contrato de que se trata, así como a su finalidad, pasando a señalar que el demandante estaba puntualmente informado de las condiciones y características que se recogen en el contrato y de las que se le dio información oral y escrita, habiendo prestado su consentimiento libre y voluntariamente, sin que el contrato revistiera especial complejidad, habiendo actuado la demandada siempre con la máxima diligencia, cumpliendo la normativa impuesta en la legislación vigente, con entrega al demandante de la información suficiente para que pudiera conocer las características del producto y tomar una decisión fundada, haciendo alegaciones en justificación, con indicación de que se trata de una demanda interpuesta con total menosprecio a la buena fe, así como que aún cuando existiera error, que no se demuestra, pudo ser fácilmente evitable por el demandante con una mínima diligencia; se pasa a indicar como el demandante tiene una sólida experiencia en la negociación de contratos con Bancos, siendo cliente de la demandada desde el año 2006 y se interesó en el contrato para asegurarse frente a la subida de tipos de interés, en atención las circunstancias del mercado, haciendo referencia al desarrollo del contrato y reiterando la información que la fue facilitada con anterioridad a la formalización del contrato.

TERCERO:La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad y en cuanto al fondo toma como ratio decidendi que no se ha acreditado que se hiciera test alguno de conveniencia o idoneidad, ni que el demandante tuviera antecedentes de haber contratado productos financieros especulativos o de riesgo, sino sólo el préstamo hipotecario vinculado, asimismo no estima aprobada la alegada por la demandada información facilitada al demandante, sin que el anexo del contrato sea suficiente para acreditar la comprensión del mismo, ya que se trata de un modelo estereotipado y básico que no concretas cifras determinadas, ni los riesgos que el producto podía tener para el demandante, sin que aparezca especificado el riesgo existente para el mismos, y sin que el producto contratado respondiera a lo que el demandante creía contratar; concluyendo que la demanda ha incumplido sus obligaciones precontractuales relativas a identificar el perfil inversor del demandante y ofrecerle un producto adecuado a sus característica, con información precisa y clara.

CUARTO:Desde lo precedente es ahora de señalar que conforme a lo que prevé el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, lo que se debe cohonestar con lo establecido en el art. 456 del mismo texto legal en cuanto delimita el ámbito del recurso en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; siendo procedente abordar con carácter prioritario, por su carácter procesal, la por la apelante alegada incongruencia, que fundamenta en que la sentencia no hace referencia alguna de los actos propios del demandante y en cuanto a la tácita confirmación del contrato, con lo que se está refiriendo la apelante a incongruencia omisiva, también denominada ex silentio, siendo ya de señalar que en sentido propio la misma se contrae a los supuestos en que la sentencia omita alguna petición o algún punto esencial de la pretensión, así SSTC 136/1998 , 113/1999 , 100/2000 y 155/2001 entre otras, debiendo distinguirse del supuesto de falta de respuesta a las alegaciones de las partes para argumentar sus pretensiones, respecto a las que no cabe exigir una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, si bien es cierto que un reputado sector de la doctrina integra también en dicho concepto la falta de fundamentación y exhaustividad, y esto es precisamente lo que se viene a aducir por la parte apelante, bajo la expresión de falta de motivación, y a este respecto es de señalar con reiterada jurisprudencia, valga por ahora la STS de 5 octubre 2006 , que remitiéndose a la de 31 de mayo de 2006 , con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , señala que la motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria - art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ahora art. 209 y 218 LEC 1/2000 , sino que es también un mandato constitucional - art. 120.3 de la Constitución Española - por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate; para seguir señalando que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 .

Recogiendo la STS de 6-4-2006 que se cumple el requisito de la motivación cuando a través de su fundamentación se permite conocer cuáles han sido las razones de hecho y derecho que han conducido al Juzgador al pronunciamiento contenido en la sentencia, sin que, como dice, entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, una motivación escueta y concisa, no deja, por eso, de ser motivación; recogiendo la de 10-10-2006 que ese derecho a la motivación de las sentencias, como destaca la sentencia 165/1.999, de 27 de septiembre , no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. Antes bien, se consideran que están suficientemente motivadas las resoluciones judiciales con argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión (su ratio decidendi); la STS STS de 4 febrero 2009 y las que cita, que enseña:

a) La motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

b) Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

c) La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

La suficiencia de la motivación debe examinarse contemplando en su conjunto todas las argumentaciones contenidas en la resolución, pues todas ellas forman una unidad en cuanto están encaminadas en conjunto a justificar la decisión adoptada operando en el terreno lógico bien con carácter principal, bien auxiliar, según integren la línea de decisión o se presenten como razonamientos de carácter complementario, de refuerzo o meramente ilustrativos.'

Desde la precedente doctrina evidente se nos presenta que no cabe estimar la incongruencia omisiva, pues desde el propio contenido de la sentencia se extrae, que se da respuesta a las pretensiones de la demanda y de la contestación, y se hace para la estimación de la pretensión de la demanda, sin que sea necesario, como más arriba se indicaba, dar respuesta a cada una de las alegaciones, pues respecto a ellas no cabe exigir una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas, esto es, no se impone ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate, lo que cabalmente se da en la sentencia recurrida, que cumple la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional; desde lo precedente que estemos en el caso de desestimar el alegado vicio de incongruencia.

QUINTO:Se hace procedente señalar ahora como en la demanda se está postulando en base a la existencia de vicio en el consentimiento, aunque también de manera incidental se hace referencia a dolo reticente o negativo, se alude también a incumplimiento de la normativa impuesta en la contratación a la demandada, es ya de indicar, como lo hemos hecho en otras varias resoluciones, que en la actualidad la doctrina pacífica diferencia entre inexistencia, nulidad y anulabilidad de los contratos, implicando la primera la no concurrencia de alguno de los requisitos del art. 1.261 del Código Civil , consentimiento, objeto y causa, o la existencia de forma cuando la misma venga exigida con carácter ad solemnitatem, y la segunda, nulidad o nulidad absoluta, cuando el contrato se celebre contraviniendo una norma imperativa o prohibitiva, salvo que la misma señale un efecto diferente, art. 6.3 del mismo cuerpo legal , y se está en caso de anulabilidad, cuando concurran vicios del consentimiento, art. 1.300 también del Código Civil , desde lo precedente y de los términos tanto de la demanda como de la contestación se extrae no se esté haciendo uso preciso en la terminología, siendo que nos encontraríamos ante un vicio del consentimiento que llevaría aparejada la anulabilidad, aun cuando la sentencia se centra en el incumplimiento del deber de información, que en sentido propio viene a conectar con aquél, pues si esta información no existe estima no se produce consentimiento consciente, en los términos precisos, es cierto que no se cuestiona el consentimiento en sí mismo prestado por el demandante, siendo cosa distinta que el mismo se encontrare viciado; siendo ya de señalar a modo de principio, extrapolando el criterio de la STS de 9 de Octubre de 2006 referida al mercado de valores, que resultaría incompatible con la naturaleza misma de la operación y que produciría sucesivas nulidades retroactivas cuando en las operaciones en su relación, se entrara en crisis por las fluctuaciones del mercado( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ) y ello en relación con la existencia de error o dolo como causa de anulabilidad, e indicábamos que ello era extrapolable a operaciones en referencia a tipo de interés, por cuanto la razón es la misma en función de su fluctuación en el mercado; siendo además de señalar con la STS de 12 de Diciembre de 2005 que el error relevante, como tiene establecido la jurisprudencia en Sentencias de 4 de diciembre de 1990 , 6 de febrero de 1998 , 10 de febrero de 2000 (con numerosos precedentes , como las de 14 y 18 de febrero de 1994 ), de 23 de julio de 2001 y 12 de julio de 2002 , entre otras muchas, ha de ser sustancial y recognoscible, correspondiendo la prueba de tales caracteres a quien lo alega, pero además ha de ser inexcusable, esto es, no imputable al que lo padece y que no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien alega lo ha sufrido, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece protección por su conducta negligente, en similares términos se pronuncia la STS de 17 de Febrero de 2005 , al señalar que ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras); en la misma línea se pronuncia la STS de 17 de Julio de 2006 que añade que para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 EDJ 2004/159583 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ; a lo precedente es de añadir en cuanto a lo que señala el art. 1266 del Código Civil , como es doctrina y jurisprudencia dominante la que enseña que el error invalidante es, en regla general, expresión de una tendencia al mantenimiento del vínculo contractual a pesar de la existencia de distorsiones menores del consentimiento prestado, debida a alguna suerte de falta de representación de aspectos atinente al contrato celebrado, con la que el perjudicado tiende a asociar la frustración que finalmente le depara la ejecución del contrato; desde otra vertiente es de señalar que el error a considerar y a que se refiere el Código Civil es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración, éste determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable; jurisprudencialmente se ha establecido, sentencias, entre otras, y como más próxima en el tiempo de 30 de Marzo de 2011 y las varias que cita, que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que ese error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, requisito que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que se pruebe por quien lo alega. Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él.

En cuanto al dolo es indicar que no sólo abarca la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada, siendo preciso para que surja su carácter invalidante que medie una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, que ello determine la actuación negocial, que sea grave y que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes; indicando las STS de 5 de Marzo de 2010 , como el mismo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario y sigue indicando que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico' . Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 3 y 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

Siendo igualmente de señalar con las STS de 16 febrero 2010 , como el dolo de acuerdo con la definición del art. 1.269 CC se ha considerado que en un sentido muy amplio, 'es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio', aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él, sigue señalando, para que un contrato se entienda viciado por dolo deben concurrir las notas siguientes: a) que se trate de una conducta insidiosa, que ejerza tal influencia sobre quien declara que su voluntad no puede considerarse libre; b) que sea grave, es decir, que sea causa determinante del contrato en el que concurre, y c) que se pruebe.

SEXTO:En el concreto caso que nos ocupa, como ya indicábamos, la sentencia viene implícitamente a acoger vicio del consentimiento por incumplimiento de la demandada en el deber de información y la hace con aplicación del art. 79 bis de la Ley reguladora del Mercado de Valores 24/1998, de 28 de Julio, modificada por la Ley 47/2007 ; es ya de señalar, por tratarse de cuestión alegada en el escrito de interposición del recurso, que el contrato a que la controversia se contrae se suscribió en fecha 15 de Noviembre de 2006, y el mencionado art. 79 bis fue introducido en la Ley del Mercado de Valores en la reforma operada en 2007, que introduce la normativa contenida en la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), que distingue entre el supuesto de que la empresa presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera y aquellos en los que no existe tal compromiso, al prestarse servicios distintos, en el primer supuesto es cuando la empresa debe evaluar no sólo la conveniencia, esto es, determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencias necesarios para comprender los riesgos de la operación o servicios de que se trate, y, también la idoneidad, siendo que la normativa precedente se daba a favor del cliente, en especial, si era consumidor de servicios y productos financieros, el derecho a ser informado de las características y riesgos que implicaba el producto ofertado, en cualquier caso es de señalar que las Directivas tienen como destinatarios a los Estados miembros, pero no a los particulares, son obligatorias en cuanto al resultado a alcanzar, con cierto margen de libertad, mayor o menor, en atención al grado de concreción del resultado del propio texto de la directiva y el objeto de la misma, y concediendo un plazo a los Estados miembros para su puesta en práctica, nos estamos refriendo al efecto vertical, como diferenciado del horizontal, esto es, su valor en los conflictos entre particulares transcurrido el plazo para transposición, efectos horizontal del que carece, sin perjuicio del carácter orientador o interpretativo, que es distinto del carácter vinculante entre particulares más allá de su carácter interpretativo u orientador, que no se da por el establecimiento de normas preceptivas con concreto desarrollo, sin perjuicio de la posibilidad de exigencia de responsabilidad al Estado miembro por su no transposición; desde lo precedente que la evaluación de conveniencia y el test de idoneidad, no hayamos de entenderlo aplicable al contrato de autos tanto atendiendo a la fecha de transposición de la mencionada Directiva, como en atención al propio contenido del contrato, dado que a su través no se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera, sino que se contrae a servicios distintos, no especulativos; por lo que hemos de centrarnos en la existencia de la debida información en cuanto a las características y riesgos que implicaba el producto ofertado, y su falta integrante del vicio del consentimiento en los términos más arriba expuestos, información que viene establecida entre otras en la Ley 24 la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en su redacción vigente hasta el 20 de Diciembre de 2007, que ciertamente exigía a las entidades de crédito determinadas normas de conducta, entre ellas la de informar, deber de información que también contemplaba la Ley 26/2003, de 11 de Noviembre, de medida de reformas económicas; procede en consecuencia que entremos a valorar según la resultancia si existe esa información en forma suficiente para no estimar vicio en el consentimiento del demandante, y relevante se nos presenta que una vez suscrito el contrato, se producen tres liquidaciones, una con efectos negativos, de fecha 30 de Febrero de 2008, y dos positivas correspondientes a liquidaciones de 30 de Enero de 2009 y 30 de Enero de 2010, sin que hasta ese momento el demandante formulare disconformidad u objeción alguna en relación con el contrato, siendo cuando se le notifica la cuarta, cuando dirige comunicación al Defensor del Cliente de la entidad demandada poniendo de manifiesto la existencia de información deficiente e instando la nulidad del contrato, rechazando la entidad dicha pretensión, se presenta relevante que ya practicadas y aceptadas tres liquidaciones el demandante no haya tomado consciencia del error que posteriormente alega, ni se haya planteado en atención al resultado de aquellas que no se trata según su alegada creencia de un contrato de seguro, siendo que aun no tratándose de un acto propio con los requisitos que la jurisprudencia exige para sub relevancia, sí ha de valorarse cuando menos como elemento indiciario de la inexistencia del vicio luego alegado, en cuanto revela estar consintiendo el contrato durante un largo período de tiempo, dando, cuando menos, confirmación a su validez, tanto en cuanto produjo liquidaciones a su favor como en contra, siendo que es cuando estima que dicho contrato no cumple sus expectativas cuando acude a postular la nulidad, lo que es contrario al principio de la buena fe, introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , y no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ).

Es de añadir, que de la lectura del contrato marco como del confirmación de permuta financiera de tipo de interés, es entender que un ciudadano con conocimientos medios, puede fácilmente extraer que de la suscripción del mismo se le pueden derivar efectos negativos, o cuando menos generarle la deuda y si esto es así y reconociendo el demandante en prueba de interrogatorio que leyó el contrato y que cuando fue citado a la oficina de la demandada en relación con ese producto, mantuvo una reunión con el Director, el Subdirector y un tercero por parte del Banco, que era quien llevaba el peso de la información, en función de que esa reunión tenía como finalidad informarle acerca del producto, reunión que duró, según su propia expresión, más de una hora, reconociendo que se le explicaban cosas, pero que no entendía, en ningún momento se manifiesta que no se diera respuesta a preguntas del demandante, éste sí indica que sólo se le pusieron ejemplos de efectos positivos para él, y si se coteja esta afirmación con el contenido del contrato, es claro que debió indagar, mediando una diligencia mínima, la existencia de los efectos negativos, y cuando menos en el momento, primera liquidación, en que se producen esos efectos negativos, siendo como es que el propio demandante sabe lo que es el Euribor y que se toma como referencia, relevante se nos presenta la manifestación del demandante cuando a la pregunta de si le preguntaron si entendía lo que se le estaba explicando en la información, contesta que sí y que dio respuesta afirmativa; a lo precedente es de señalar como en el contrato de confirmación consta anexo en el que expresamente de forma destacada, hoja aparte y en mayúscula, se hace constar manifestación del demandante que ha sido informado de las características y riesgos y que ha decidido proceder después de su propio análisis a suscribirlo, desde lo precedente y atendiendo que en el contrato y su confirmación contempla liquidaciones a realizar de tipo positivo o negativo, aunque obviamente no puede contemplar ni por aproximación la cuantificación de esas liquidaciones, más allá de hacerlo como hace en porcentajes, que estemos en el caso de concluir que no cabe estimar el vicio del consentimiento que la sentencia acoge para declarar la 'nulidad' del contrato, por vicio del consentimiento por error y que se trataría en su caso en un error inexcusable; como tampoco cabe estimar en modo alguno la existencia de dolo en la demandada, siendo también que atendiendo a principios de buena fe, estimamos no concurren en la demandante desde el concepto más arriba indicado y del iter seguido hasta que se formula la demanda.

SÉPTIMO:Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prevé el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo, sin que exista precepto o norma alguna que habilite la imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelada; y en cuanto a las de la primera instancia es de señalar que si bien el art. 394.1 del mismo texto legal antes citado la regla general es atenerse al principio del vencimiento, ello viene excepcionado para el supuesto en que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, las que la propia apelante aduce en su recurso para que en el supuesto de su desestimación en cuanto al fondo, se estimara en cuanto a la postulada no imposición de costas de la primera instancia, y ciertamente y siguiendo los propios argumentos que esgrime, ante la existencia dispar doctrina y resoluciones judiciales en cierto sentido contradictoria, que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23 de Octubre de 2012 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Madrid bajo el núm. 837/2011, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, salvo en su pronunciamiento relativo a costas y desestimar y desestimamos la demanda contra la ahora apelante interpuesta por la representación procesal de Don Jesús Ángel , absolviendo a la demandada, ahora apelante, de los pedimentos principales contra ella formulados, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia y tampoco de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.