Sentencia Civil Nº 198/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 25/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 25/12

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña

Autos de juicio ordinario 407/10

S E N T E N C I A

Nº 198/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Presidente

D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a cuatro de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 407/10, sustanciados en el Juzgado de Primera de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelada, la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), representada en autos por la Procuradora Dña. CRISTINA MEILAN RAMOS; y, como demandante-apelante la entidad AYASO SAINS, ALBERTO 000569266B S.L.N.E , representada en por el Procurador D.JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 2 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, cuya parte dispositiva, dice como sigue:

"- FALLO: Que estimo, íntegramente, la demanda deducida por la procuradora doña Cristina Meilán Ramos en nombre y representación de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES y EDITORES contra la mercantil AYASO SAINS, ALBERTO S.L.N.E. representada por don Juan Antonio Garrido Pardo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora, por la comunicación pública de obras llevadas a cabo en el local BAIUCA y por las mensualidades de enero de 2008 a diciembre de 2009, la suma de 14.172 euros, más los intereses devengados desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Se imponen las costas causadas en esta instancia a la demandada".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la demandada. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demandante presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 25/12, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 4 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia recurrida en apelación estima la demanda interpuesta frente a la recurrente, condenándole a abonar a la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) la cantidad 14.172 euros reclamada de modo subsidiario por la comunicación pública no autorizada de obras del repertorio gestionado por ella en bailes de boda, banquetes, cenas-baile y actos sociales análogos en el establecimiento de su titularidad denominado BAIUCA sito en Artes, Riveira, en el periodo de enero de 2008 a diciembre de 2009, como resultado de la liquidación que se adjunta como documento nº 27 de la demandada, efectuada para un promedio estimado de 50 actos por año de 150 comensales, calculada de acuerdo con las tarifas generales de la SGAE .

El recurso de apelación se sustenta en la denuncia de error en la valoración de la prueba. Se le reprocha al juzgador de instancia que no hubiera dudado de la veracidad de la grabación aportada como documento nº 9, ni de la veracidad actas de visita aportadas por la demandante, y haber dado credibilidad a los testimonios del personal de la SGAE; y, a que, en cambio, no hubiera tenido en cuenta a los testigos propuestos por la demandada. La demandante sostiene que, tras el informe pericial, habría quedado acreditado que la entidad Baiuca se encuentra al margen de la contratación musical, y que no obtendría ganancia alguna proveniente de la música. Señala que en dicho informe se reflejaría que el número de bodas celebradas en el año 2008 habrían sido 36, y que en el año habrían sido 38, y no las 50 de la demandante calcula. Se advierte también que habría establecido un error en la sentencia al referirse al documento nº 13; que la demandante no habría aportado ninguna prueba del periodo 2008; y que se pretenden incluir actos que jamás se amenizan.

SEGUNDO: No niega la demandada que en su establecimiento se celebren eventos amenizados con música. En la contestación a la demanda se argumenta que, con su apertura, la entidad demandada quiso dar un giro a lo que comúnmente se estaba acostumbrado en los alrededores, estando incluido la música que amenizaría dicho local, y que con el fin de dar por cumplidas dichas pretensiones eligió colaborar con cantantes que ofrecían música en directo creada por ellos mismos, completado con música independiente, totalmente al margen de lo habitual, desvinculándose del ámbito comercial; pero que con dicha colaboración no se refiere a la existencia de un contrato privado, ya que la demandada estaría totalmente al margen de la contratación en el ámbito musical, y que serían los clientes quienes contratan directamente y bajo su responsabilidad con los organizadores de la amenización; y que lo que ofrece es un listado de cantantes y empresas dedicadas a la ambientación de dichos eventos, y que habrían sido advertidos que sólo podrían reproducir música creada por ellos mismos o música no comercial. Se precisa en el mismo escrito de contestación que muchos de los actos que se celebran en el local no son amenizados, refiriéndose a las comuniones, bautizos, celebraciones familiares y reuniones de empresa.

En el acto del juicio su representante legal, D. Bienvenido , reconoce que la información que se aporta como documento nº 13 (folios 51 a 55), en el que se dice "ahorramos tiempo y dinero aportando nuestra experiencia (trajes, viaje, invitaciones, música)", es propia del local, de su página WEB, Reconoce también que en la oferta que hacen junto con los menús se hace también referencia a una serie de DJS y grupos musicales (documento nº 23), y que las fotografías que aportadas formando parte del documento nº 14 como impresión de la información de las páginas web de "Cabina Móvil" y "Studio 21", y en las que puede verse a novios e invitados bailando, son de bodas que se celebraron en su local.

TERCERO: Por esta misma Sala se ha señalado con reiteración que los propietarios de los establecimientos en los que se celebran banquetes, reuniones o convenciones con música, ya sea porque lo que contratan los propios clientes o ellos mismos, no se pueden desvincular del pago de las tarifas por la difusión de las obras protegidas cuando es precisamente en sus locales en donde se realiza la comunicación pública de las obras protegidas, ofrece para ello su colaboración e infraestructuras, obtiene una ventaja económica de la difusión de los fonogramas, desde un doble perspectiva, facilita la contratación y permite la prestación de servicios adicionales; y que es obvio en tal condiciones que no se puede desvincular del pago de las tarifas por la difusión de las obras protegidas, máxime si tampoco justifica que terceros abonasen las mismas, y sin perjuicio en su caso de las acciones internas de repetición que considere oportunas. En este sentido se pronuncian, además de las sentencias reseñadas al término del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, y en el escrito de contestación a la demanda, otras más recientes, como las de 11 de diciembre de 2008 y 7 y 21 de mayo de 2009 y 6 de octubre de 2009 .

Se recoge en dichas resoluciones que la sentencia de A Coruña, Sección 6ª, de 20 de octubre de 2004 , es expresión de la existencia de una línea jurisprudencial al respecto, al establecer: "Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo del 2003 , aun admitiendo como cierto que quienes contratan la ambientación musical sean los clientes del local de hostelería, "forzoso es reconocer que el titular del establecimiento no es tan ajeno a la actuación musical como se pretende desde el momento en que, primero, la ejecución de la obra musical exige la adecuación del local, adoptando las medidas de insonorización, distribución, sonido, iluminación..., necesarias para posibilitar aquella actuación; segundo, el grupo musical u orquesta de que se trate necesitan la asistencia de los medios técnicos y materiales (energía eléctrica, instalación de sonido...) con los que cuenta el establecimiento y de los que se valen para el desarrollo de su actuación; tercero, el hecho de posibilitar la intervención de una orquesta genera un beneficio para el titular del local en un doble sentido, por una parte, le permite incrementar el precio de los menús como contrapartida al ofrecimiento de un servicio añadido al del banquete , y, por otra lado, genera la contratación de servicios accesorios como barra libre..., al proporcionar a los asistentes la oportunidad de prolongar su presencia en el local más allá del ágape. Beneficios que justifican la obligación de pago que ahora se reclama". En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección con anterioridad y lo hacen también, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de abril de 2003 o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 2 de octubre de 2002".

Para desestimar la alegación de que no existía acto de comunicación pública porque la celebración de bodas y eventos tiene lugar en un ámbito privado o doméstico, ya que no todo el público tiene acceso a la celebración se argumenta en la sentencia de 11 de diciembre de 2008 : "No ofrece duda que en el local de la demandada se realizaron actos de comunicación pública de las obras gestionadas por las actoras. En efecto, el artículo 20.1 TRLPI norma que "se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas", añadiendo el párrafo segundo del mismo apartado que "no se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo". El apartado 2º del artículo 20 concreta que "especialmente, son actos de comunicación pública: a) las... ejecuciones públicas de las obras... musicales mediante cualquier medio o procedimiento." En principio no ofrece duda que corresponde exclusivamente al autor la comunicación pública de sus obras, por lo que la difusión de alguna de ellas ha de contar necesariamente con su autorización. Desde esta perspectiva, podemos considerar a la comunicación pública como un acto dependiente de la voluntad del autor, destinado a una pluralidad de personas que tienen un acceso real o potencial a la obra protegida, sin que haya una previa distribución de ejemplares, requiriéndose además la concurrencia de un elemento negativo consistente en que la ejecución de la obra no se lleve a efecto en el ámbito estrictamente doméstico ("cercle de famille" del derecho de francés), expresión que no abarca exclusivamente a los parientes, pero que desde luego no concurre en un local destinado al público en general, como son las instalaciones de un establecimiento de hostelería. La denominada jurisprudencia menor ha sido conteste en el sentido de constituir un acto de comunicación pública la difusión de obras musicales en establecimientos de hostelería en bodas y banquetes ( SAP Barcelona, sección 15, de 5 de mayo de 2008, Madrid, sección 18 , de 31 de octubre de 2007, Toledo, sección 1ª, de 20 de abril de 2006, Pontevedra, sección 5ª, de 29 de marzo de 2006, A Coruña, sección 6ª, de 20 de octubre de 2004 entre otras muchas). Pues bien, en el caso presente, concurre el requisito de la comunicación pública no autorizada, pues no se ha justificado el pago de los derechos de propiedad intelectual a los intérpretes y productores de las obras musicales difundidas, que es a quienes compete en exclusiva llevar a efecto tal forma la explotación económica de su creación artística. Las obras musicales difundidas iban destinadas a una pluralidad de personas, que la percibieron sensorialmente de forma directa e inmediata, lo que se llevó a efecto en un establecimiento público y no en un ámbito estrictamente doméstico, aun cuando gozaran de la condición de invitados de la conmemoración que se celebraba, o dicho de otra forma que tuvieran acceso gratuito a la obra, si bien ello no quiere decir que las tarifas correspondientes a tales derechos no deban ser satisfechas. Recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha tenido ocasión de expresarse sobre si la captación y distribución de una señal de televisión a través de los receptores instalados en las habitaciones del hotel constituía un acto de comunicación público al amparo del art. 20 de del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual o por el contrario esa comunicación no excedía del ámbito privado, cuestión que ha sido resuelta, en sentido afirmativo, por la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2006 , en relación con una cuestión prejudicial. Si bien, obviamente, no es el caso que nos ocupa en ella se hacen una serie de consideraciones interesantes para la presente controversia cuales son: a) El concepto de "comunicación al público" debe entenderse en un sentido amplio;(...) f) Para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella; (...) g) Se estime o no la concurrencia de un fin lucrativo como condición necesaria para que se dé una comunicación al público, en el caso de que se trata hay una prestación de servicios suplementaria efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio (...) h) Si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones no equivale en sí misma a una comunicación sin embargo hay acto de comunicación al público porque "tales instalaciones posibilitan técnicamente el acceso del público a las obras radiodifundidas", "sin que tenga relevancia la técnica empleada para la transmisión de la señal".

CUARTO: En otras ocasiones en que también se argumentó que la música que se ponía en un determinado local era producida por los propios pincha-discos, o que se ponía únicamente música independiente adquirida a través de las denominadas licencias "creative commons", este Tribunal señaló que, siendo tan plural el número de obras musicales que gestiona la entidad actora, entre las que se encuentran las más comerciales del mercado, considerar que en los múltiples eventos que se habían organizado se habían difundido exclusivamente obras bajo licencia creative commons o bajo cualquier otra modalidad semejante, constituía un acto tan excepcional que la carga de la prueba al respecto correspondería a la demandada, y además ya no sólo por tal carácter del hecho, sino además por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias de 11 de diciembre 2008 , y 6 octubre 2009 ).

En modo alguno puede considerarse acreditado que en local de la demandada se ponga sólo ese tipo de música por la declaración de los dos testigos propuestos por la demandada; siendo incluso insuficiente a los efectos de considerar como probado que en las bodas de ellos, celebradas en el año 2008, se hubiera puesto únicamente música independiente o producida por las personas a las que contrataron. Dña. Clemencia manifestó haber contratado a la cantante Mar Dávila, y que habría puesto música que compone ella misma, pero admite desconocer si la música que interpretó está registrada o no. D. Francisco manifestó haber contratado a unos DJS, y que la música no era comercial. Ni siquiera se propuso como prueba el testimonio de estas personas que se habrían encargado de amenizar estos eventos, a fin de que pudieran manifestar con que clase de música de música habrían interpretado o pinchado. Que distintas bodas celebradas en dicho local se amenizaron con música comercial está avalado por la documental aportada relativa a las visitas realizadas en cuatro ocasiones, concretamente, los días 5 de junio, 4 y 25 de julio, 22 de agosto de 2009 (documentos nº 4 a 8); y la testifical de Dña. Gracia , representante de zona de la SGAE, que manifiesta haber realizado esas cuatro vistas, que la música pudo oírla desee fuera del local, y que era la habitual de todas las bodas.

QUINTO: En la sentencia de instancia se razona la estimación de la demanda en la cantidad de 14.172 euros, solicitada de modo subsidiario, en que la documental adjuntada no referiría el registro de facturas emitidas por la demandada, ni las facturas con desglose de número de comensales, banquetes y actos sociales de análoga naturaleza que hubieran de permitir la cuantificación de lo reclamado conforme a lo peticionado. Según queda indicado, dicha cantidad se habría calculado por la demandante en aplicación de las tarifas de los años 2008 y 2009 para una estimación de 50 actos por año, con un promedio de 150 comensales cada uno; que coincide con la que, según se consigna en el documento nº 12, se realiza como resultado de una gestión realizada en fecha 26 de enero de 2010 (haber ido a solicitar información para el supuesto de querer celebrar una boda allí, y haber comentado la persona con la que habrían contactado que en los dos años anteriores habrían dado unas 100 bodas con un mínimo de 50 y un máximo de 300 comensales).

Con el fin de determinar las dos variables, de número de actos celebrados y de número de asistentes se realizó la prueba pericial contable. Según se recoge en el informe, la perito designada judicialmente, Dña. Matilde , procedió a la revisión de las facturas emitidas durante los ejercicios 2008 y 2009 y su reflejo en los correspondientes libros de registros de facturas emitidas. En el acto del juicio incide en que no se le habría aportado toda la documentación que solicitó, refiriéndose al libro de reservas, a que las últimas cuentas anuales del Registro Mercantil eran del ejercicio 2005, y a que a las facturas les faltaban datos, pero aclara que después le habrían entregado los libros de contabilidad, y que en lo que pudo mirar habría coincidencia. Como resultado del análisis de las facturas se relacionan en el informe: a) En el año 2008, 36 facturas de bodas, que incluyen un total de 4.513 comensales; b) En el año 2009, 38 facturas de bodas, que incluyen un total de 5.580 comensales. Ha de estimarse como común y usual que las bodas finalicen con un baile, y que éste se amenice con música variada y popular, en tanto que en otro tipo de eventos no es tan habitual el baile o la amenización musical. Según lo expuesto anteriormente, la demandada ni siquiera cuestiona que las bodas celebradas en su local estén amenizadas con música; únicamente que lo estén otro tipo de actos sociales que allí se celebran.

Entre los actos sociales en los que posiblemente haya habido música, además de las bodas, en las conclusiones del informe pericial se relacionan, 7 eventos de empresa en el ejercicio 2008 y 4 eventos de empresa en el ejercicio 2009. Ya no se incluyen en este apartado las comuniones y bautizos. En relación a la inclusión de determinados eventos de empresa, no se refiere que datos habría llevado a la perito a determinar que en ellos pudiera haber habido música. De los que se reflejan en el propio informe en relación a los conceptos facturados, lo razonable es dar por supuesto que hubo amenización musical en la celebración de navidad de la empresa "Ignacio González Montes S.L" en el que se facturó con fecha 19 de diciembre de 2008 por el concepto de "barra libre, 4 horas extras, 120 comensales"; y también en la convención de empresa "Aguagest S.A." que se facturó con fecha 29 de mayo de 2009 por el concepto de "comida empresas patrona", por ser el único evento de esta empresa que se incluye, y dar cuenta la fotografía obrante al folio 57 de que los asistentes bailaban animadamente, pudiendo estimarse, a la vista de la misma, y por la disposición de las mesas y silla, que, al menos, contó con 150 comensales.

En definitiva, con la prueba pericial hemos de considerar que se ha concretado que los actos con amenización musical celebrados en local de la demandada en el año 2008 habrían sido 36 bodas, y la celebración de navidad de la empresa "Ignacio Montes S.L.". El número total de 4.513 comensales de las 36 bodas se corresponde con un promedio inferior a 150 comensales por boda. De la aplicación de las tarifas generales de la SGAE para el año 2008 en relación al número de comensales de cada una de las bodas, especificado en el cuadro del informe pericial (folio 166), resulta un total de 5.132,02 euros (la cantidad inicial fija 117,15 euros por cada una de las 36 bodas, y 0,47 euros por el total de los 1.946 comensales que exceden del número de 75 comensales por boda). Para el evento de empresa, resulta un importe de 138,3 euros.

Y, en el año 2009, un total de 38 bodas, y la convención de la empresa Aquagest. De la aplicación de las tarifas vigentes para ese año en relación al número de comensales de cada una de las bodas, especificado en el cuadro del informe pericial (folio 171), resulta un total de 5.838,34 euros (la cantidad fija inicial de 118,79 euros por cada una de las 38 bodas, y 0,48 euros por el total de los 2.759 comensales que exceden del número de 75 comensales por boda). Para la convención de empresa, un importe de 154,79 euros.

SEXTO: En atención a lo expuesto, la demanda ha de estimarse en el sentido de fijar en 11.263,45 euros la indemnización que la recurrente ha de abonar a la SGAE como cantidad determinada en periodo probatorio, por lo que se considera que ha de mantenerse la imposición a la demandada de las costas de primera instancia, debiendo además tenerse en cuenta que habría sido la desatención a los requerimientos de la actora lo que provocó el pleito.

Se mantiene también la imposición de intereses, y ello aunque sea la sentencia la que determine la cantidad a pagar, dado que el principio "in illiquidis non fit mora· ha sido superado por la más reciente doctrina legal, que ha mitigado el requisito de liquidez al considerar la compatibilidad de la mora con la iliquidez de la deuda, considerando que debe rechazarse todo automatismo y atender a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, tomando como pautas el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y las demás circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, sin que sea necesario que el principal adeudado se encuentre predeterminado exactamente o pendiente de una simple operación aritmética, habida cuenta de la función resarcitoria de la tardanza, en relación con la productividad del dinero, que cumplen las condenas al pago de los intereses de demora, ( SSTS 5 marzo 1992 , 21 marzo 1994 , 20 julio 1995 , 1 abril 1997 , 27 noviembre 1999 , 8 noviembre 2000 , 15 diciembre 2004 , 2 julio 2007 , 11 septiembre 2008 y 6 julio 2009 ). Debe considerarse que sobre la cantidad fijada en esta resolución la entidad acreedora sufrió un perjuicio patrimonial a compensar que se abona mediante la condena al pago de los intereses legales.

La estimación del recurso en el sentido expuesto determina que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad AYASO SAINS, ALBERTO S.L.N.E contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña , fijando en 11.263,45 euros la cantidad que la recurrente ha de abonar a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), más los intereses devengados por esta cantidad desde la presentación de la demanda y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; manteniendo la imposición a la demandada de las costas de primera instancia. No se hace imposición de las costas del recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondien0te con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.