Sentencia CIVIL Nº 197/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1394/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00197/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 42 1 2017 0005735
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001394 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000941 /2017
Recurrente: MATINA SOL S.L
Procurador: FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ
Abogado: PALOMA RAMIREZ CORDOBA
Recurrido: BANKIA
Procurador: LUISA ORTIZ MIRA
Abogado: MARIO GIL RIOPEDRE
S E N T E N C I A N U M:
MAGISTRADOS ILMOS SRES.
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
.
En la ciudad de BADAJOZ, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000941 /2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, RECURSO DE
APELACION (LECN) 0001394 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. MATINA SOL
S.L, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ, dirigido/s

por el Abogado D. PALOMA RAMIREZ CORDOBA, y de otra como recurrido/ BANKIA, representado/s por el/
la Procurador/a D/Dª LUISA ORTIZ MIRA y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª MARIO GIL RIOPEDRE. Actúa
como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA

Antecedentes

PRIME RO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 04/10/2018 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUN DO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCE RO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda rectora. En dicha demanda se ejercitaba acción de nulidad de los contratos de permuta financiera swap suscritos con la demandada y, en particular, de los contratos marco de compensación contractual y confirmaciones suscritos con fecha de 4 de febrero de 2.008 y de 20 de enero de 2.012, con base en la existencia de una actuación dolosa en la comercialización del producto y por vicio del consentimiento, reclamando la restitución de la cantidad de 49.269,12 € correspondientes a las liquidaciones abonadas por la actora a resultas del La actora, con la finalidad de construir, junto con otras sociedades, una central eléctrica para la producción de energía de origen solar fotovoltaico, suscribió un contrato de arrendamiento de la finca del término municipal de La Parra, al sitio de Llanos de Valderrudillas, para la instalación de plantas de energía solar, obteniendo financiación de CAJA MADRID, si bien vinculó la concesión del préstamo con la firma de un swap, suscribiendo un préstamo, un Contrato de Marco de Compensación Contractual y una Confirmación del derivado financiero de fecha 4 de febrero de 2.008, La sentencia, de acuerdo con el criterio sustentado por la entidad demandada, estima la concurrencia de caducidad alegada en cuanto al primer contrato suscrito con fecha de 4 de febrero de 2.008, estimando que el contrato se extinguió con fecha de 4 de febrero de 2.011, por llegar al vencimiento pactado, hecho admitido por ambas partes, sin que se presentara la demanda sino hasta más de seis años después, el 31 de julio de 2.017.

En cuanto al resto de contratos, desestima del mismo modo la demanda al concluir la inexistencia de acreditación de la concurrencia de los vicios del consentimiento alegada por la parte demandante.

La entidad actora, ahora recurrente, aquietándose con el pronunciamiento afectante al primer contrato suscrito con fecha de 4 de febrero de 2.008, concreta el objeto procesal, y el debate en la alzada, en cuanto interesa se estime parcialmente la demanda interpuesta declarando la nulidad del contrato de cobertura de fecha 20 de enero de 2012, con devolución de las cantidades correspondientes.



SEGUNDO. - Son varios los puntos de discrepancia o debate que la actora esgrime. Relativiza, en primer lugar, el valor de las testificales que valoradas en la sentencia sirvieron en parte para desestimar la pretensión y subraya la inexistencia de información a los denominados como 'interlocutores'; niega que, en todo caso, la entidad demandada se dirigiera al resto de sus clientes, inversores, con el objetivo de asegurar que recibieron la información del préstamo y/o coberturas. Atribuye la confusión de los administradores de la actora, que afirma consideraron que se trataba de un seguro, a lo que considera obligación incumplida de la demandada para contactarles e informales de los contratos a suscribir.

De otra parte, la recurrente considera irrelevante la previa suscripción de un otro contrato de permuta financiera de tipos de interés entre las partes, al afirmar que, pese a haberse apreciado caducidad de la acción en lo que al mismo respecta, era igualmente nulo error en la prestación del consentimiento por falta de información.

En este sentido, el recurso reprocha a la Juzgadora que en su valoración ha obviado que las condiciones de los contratos Swap fueron diferentes, invocando la testifical del empleado de Bankia, Sr. Candido , y añadiendo que en la segunda contratación, las declaraciones de los testigos evidencian la falta de información suministrada.

El error en la valoración de la prueba que sobre dichos extremos reprocha , lo hace extensible a las conclusiones del juzgador en relación con su conocimiento de la recurrente del coste de cancelación anticipada del contrato de cobertura, por haber suscrito antes otro derivado financiero.

Esta cuestión, y, en concreto, el mismo objeto procesal y de debate ha sido ya resuelto por este Tribunal, si bien en aquél procedimiento ejercitaron acción de nulidad de los contratos de permuta financiera Swap otros clientes frente a la demandada, en sentencia Nº 180/2019 de 15 de marzo de 2019, Recurso Nº 25/19 , dimanante del procedimiento Ordinario Nº 409/17 del juzgado de primera instancia Nº 1 de Zafra; Ponente Iltmo Sr. LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Como en el presente caso, la recurrente trataba de demostrar que hubo error de vicio al contratar los dos 'swaps', aunque limitando la impugnación de la sentencia al segundo, en cuanto que, del mismo modo, acepta la caducidad de la acción respecto al primero.

Señalábamos entonces: 'No obstante lo anterior, para la determinación de las circunstancias fácticas del asunto, la sociedad apelante hace ver que el primer contrato de cobertura de tipos de interés ya nació viciado. Alega que 'Bankia, SA' no proporcionó documentación precontractual alguna para el estudio y análisis de sus características. Se resalta que, por toda prueba, solo se ha contado con la declaración testifical de los propios empleados de 'Bankia, SA'. Para 'Pepelinke, SL' estamos ante falsos testigos, pues no son verdaderos terceros. Se cita la doctrina del Tribunal Supremo según la cual el cumplimiento de los deberes de información no puede quedar acreditado por la mera declaración de un empleado del banco que niega que el producto fuera ofrecido como un seguro frente a la subida de los tipos de interés.

La entidad apelante destaca que 'Bankia, SA' ofreció un producto altamente complejo y arriesgado a un minorista, sin conocer sus necesidades y posibilidades, sin firmar la documentación exigible (MIFID) y sin explicar su naturaleza, costes y riesgos.

Por otra parte, en relación al segundo contrato, el que es objeto del recurso, 'Pepelinke, SL' niega también su validez, al ser nulo por error en la prestación del consentimiento. No acepta la recurrente el argumento de la sentencia de instancia, según el cual, al haber padecido ya un primer swap, el cliente ya conoce tanto la complejidad como la posibilidad de obtener liquidaciones negativas. Por un lado, pone de relieve que las condiciones del primer y segundo swap fueron diferentes. A tal fin se saca a relucir el testimonio del empleado de 'Bankia, SA', señor Candido (técnico especialista y responsable de contratación de derivados financieros de la zona sur). El primer swap fue un collar con suelo y techo y, en cambio, el segundo fue un IRS a tipo fijo. Segundo producto que se ofertó, se dice, en previsión de una expectativa alcista de tipos, es decir, con previsión de una recuperación del Euribor y, con ello, no generar al cliente costes o elevados costes. Denuncia la apelante que las previsiones fueron falsas o, cuando menos, erróneas.

En otro orden de cosas, la parte actora niega conocer el coste de cancelación anticipada del contrato de cobertura. Manifiesta que al suscribir el primer swap no se informó al respecto y dicho swap venció por el transcurso del tiempo pactado, no por cancelación anticipada. Y destaca que, al cancelar el préstamo de 'Bankia, SA', es cuando advierten que siguen recibiendo liquidaciones negativas y que, como alternativa, deben afrontar un elevado coste de cancelación. Echan en falta una información previa y concreta sobre el coste de cancelación, incidiendo especialmente en su elevada cuantía en caso de bajada del Euribor y más dada la larga duración del producto ofrecido.

Incide 'Pepelinke, SL' también en la carga de la prueba. Recuerda que 'Bankia, SA' venía obligada a demostrar la suficiencia de la información suministrada. En cuanto al primer contrato, se reitera que no existió información precontractual. Y respecto al segundo, se sostiene que la documentación facilitada se hizo llegar tras la propia suscripción del contrato. Omisiones que no se suplen con las testificales de los empleados de 'Bankia, SA'.

Asimismo, se saca a relucir el perfil inversor de 'Pepelinke, SL' y de sus representantes. Ninguno de ellos profesional o cliente experimentado.

Para terminar, la recurrente pone el énfasis en las circunstancias económicas de los productos ofertados por 'Bankia, SA'. Para financiar una planta fotovoltaica publicitaron una financiación variable al tipo del Euribor más el diferencial de un punto, pero con un producto derivado añadido, el swap, que en la práctica convirtió la financiación en un tipo fijo mínimo del 5,15%. En suma, 'Pepelinke, SL' defiende que prestó su consentimiento bajo un error esencial y excusable.....

.....Bankia descarta el pretendido error en el consentimiento con fundamento en los siguientes datos: -que se facilitó información precontractual.

-que se realizó test de conveniencia.

-que existió una reunión previa a la suscripción del segundo contrato, en la que intervinieron tres inversores experimentados.

-que existe una grabación consistente en el cierre telefónico de la operación.

-que existía experiencia previa como consecuencia del resultado de un derivado de anterior.

-y que cuando se suscribe el segundo contrato los inversores habían recibido más de 30.000 euros en liquidaciones negativas.

'Bankia, SA' hace un repaso de las pruebas practicadas y pone en valor primero la documental aportada. De ella resalta la información precontractual del contrato de enero de 2012: test de conveniencia, ficha precontractual, información de las condiciones de servicios de inversión y grabación telefónica.

Se detiene también 'Bankia, SA' en los negociadores que actuaban en representación de 'Pepelinke, SL': don Juan Ignacio , don Ángel Jesús y don Adrian . La efectiva participación de los tres, según 'Bankia, SA', la refrendan no solo los testigos don Alfredo y don Candido , sino también las distintas sentencias antes aludidas. Da especial relevancia 'Bankia, SA' al perfil de estas tres personas: preparados y capacitados. Del señor Juan Ignacio destaca que es abogado. De don Adrian que es empresario, administrador de más de 25 sociedades y que ha sido consejero y presidente de Caja Rural de Extremadura. Y del señor Ángel Jesús reseña su condición de economista. Para 'Bankia, SA' estamos ante tres interlocutores legítimos de todos los inversores, interlocutores que se reunieron con don Alfredo (comercial de 'Bankia, SA') y con don Candido (experto en derivados financieros a sueldo de 'Bankia, SA'). Se afirma que tanto documental como verbalmente se suministró información suficiente. Se hace valer también la grabación de cierre de la operación, grabación que, según 'Bankia, SA', demuestra el absoluto conocimiento que los interlocutores tenían del funcionamiento del contrato.

En línea con lo anterior, la entidad demandada esgrime que los propios contratos contienen explicaciones sobre los riesgos y sobre la posibilidad real de recibir liquidaciones negativas y sobre los posibles costes de la cancelación anticipada. Para 'Bankia, SA' es trascendental la experiencia previa del primer contrato que había arrojado unas liquidaciones negativas por un importe superior a 30.000 euros a cada uno de los inversores. En concreto, se dice que los interlocutores fueron conscientes de la verdadera naturaleza y riesgos del contrato el 4 de agosto de 2009, al recibir la inicial liquidación negativa del primer contrato.

Por otra parte, niega 'Bankia, SA' cualquier tipo de imposición, por más que la condición novena de la póliza de préstamo exigiera formalizar un contrato de cobertura de riesgo de tipo de interés. Y se remite al hecho cierto de que, durante un año, entre febrero de 2011 y enero de 2012, no existió tal cobertura.

En consecuencia, 'Bankia, SA' da por sentado que no existió error en la contratación. Cita las sentencias del Tribunal Supremo 264/2018, de 9 de mayo , y 524/2018, de 23 de septiembre , que vienen a decir que un déficit de información no supone siempre la existencia de un error en el consentimiento prestado y, ello, en tanto que el cliente pudo conocer la naturaleza, las características y los riesgos del producto por otros medios.

En especial, por la contratación previa de contratos similares.



TERCERO.- La decisión de la Sala ha de ser idéntica en cuanto, como decíamos es identico el petitum, causa petendi, y el objeto procesal en la alzada. Idénticas consideraciones cabe predicar sobre el perfil de la entidad recurrente, en el presente pleito: Matina Sol S.L, cliente minorista.

En la sentencia Nº 180/2019 , y respecto a dicha cuestión, poníamos de relieve: 'Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia ( sentencia del Tribunal Supremo 263/2015, de 18 de mayo ).

El juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y dicho juicio del órgano superior tiene por objeto comprobar el acierto o desacierto de lo decidido por el juez de instancia. Es una comprobación del resultado alcanzado y no están limitados los poderes del órgano revisor. La Audiencia tiene competencia para revisar todo lo actuado, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris). Los límites de la revisión son únicamente la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). En este sentido, citamos las sentencias del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre , y del Tribunal Supremo 88/2013, de 22 de febrero , y 30/2016, de 4 de febrero ).

Hechas estas consideraciones, con carácter preliminar, para salir de dudas, nos vamos a detener primero en el examen del perfil del cliente. Aunque 'Bankia, SA' directamente no atribuye a 'Pepelinke, SL' la condición de inversor profesional, si deja entrever que ha actuado asesorada por tres interlocutores preparados y capacitados.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, esto es, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador. Es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto. Y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador.

Es la Directiva 2004/39 CE MiFID la que introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales.

Cliente profesional es aquel que posea la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. La directiva, en su anexo II, relaciona en primer lugar los clientes que son profesionales por naturaleza: entidades de crédito, empresas de inversión, compañías de seguros, fondos de pensiones, grandes empresas, gobiernos nacionales y regionales, Estados, fondos de pensiones, bancos centrales, etcétera. Además, la directiva introduce una segunda categoría de clientes profesionales: los que pueden ser tratados como tales si así lo solicitan. Quiere ello decir que estos otros clientes profesionales deben primero renunciar por escrito a parte de la protección que les ofrece la normativa. Es una renuncia en todo caso condicionada a la aprobación de la empresa de inversión, que debe efectuar una evaluación adecuada de la competencia, experiencia y conocimientos del cliente. Este criterio de idoneidad persigue verificar que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones en materia de inversión y de comprender los riesgos en que incurre. Para dicho juicio de idoneidad, el cliente debe cumplir al menos dos de los siguientes requisitos: que realice al menos de media diez operaciones de volumen significativo cada trimestre; que tenga una cartera superior a los 500.000 euros; y que ocupe o haya ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector de los servicios de inversión. Y por su parte, el cliente minorista se define por eliminación: quien no es cliente profesional (artículo 4).

Sin embargo, al trasponer la directiva, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, ha optado por una definición de cliente profesional más abierta. Concretamente, el artículo 78 bis considera clientes profesionales a aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en particular atribuye tal consideración a los sujetos relacionados en la directiva. Con ello, el citado artículo no está cerrando la puerta a tener también por profesionales a otros clientes que, sin estar en la lista, son expertos en la materia.

El Tribunal Supremo, en los últimos años, ha ido delimitando las características que diferencian a los simples clientes minoristas de los inversores cualificados, con conocimientos avanzados en productos financieros, también denominados experimentados o de riesgo avanzado. No cualquier capacitación profesional, relacionada con el derecho o la empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir la capacidad para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y concretamente, para el Supremo, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 202/2018, de 10 de abril ; 2/2017, de 10 de enero ; 11/2017, de 13 de enero ; 579/2016, de 30 de septiembre ; 458/2014, de 8 de septiembre y 461/2014, de 9 de septiembre ).

Esta Audiencia Provincial de Badajoz también ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre esta cuestión. Baste citar la sentencia 120/2015, de 28 de mayo de la sección 2ª. En ella se recordaba que tener gran capacidad económica y ser un importante empresario no configura un perfil de inversor profesional. No obstante, en ese supuesto concreto, la Audiencia excluyó el error porque la persona jurídica inversora había contado en todo momento con el asesoramiento de un técnico financiero externo. Esta resolución de hecho ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo 261/2018, de 3 de mayo , en la que se descarta la existencia del error de vicio en el consentimiento prestado cuando el cliente tiene conocimiento de la naturaleza y riesgos del swap a través de un asesoramiento externo especializado en la materia.

Pero no es aquí el caso. En efecto, ninguna de las tres personas físicas que, según 'Bankia, SA', intervinieron en la negociación tanto del préstamo como de los contratos de cobertura de tipos de interés tienen perfil de inversor profesional. Don Adrian , como así revelan los datos obtenidos del Registro Mercantil, es un experto en la cría de cerdo, en su procesado y comercialización. Eso es lo que es. A ello suma, en fechas más recientes, su condición de inversor en proyectos de parques fotovoltaicos. Y evidentemente, la sola circunstancia de ocupar, con carácter circunstancial y sin retribución, la presidencia de una caja de ahorros no permite suponer que sea un experto en el campo financiero. Semejante cargo, muchas veces representativo y protocolario, no está siempre precedido por un proceso de selección entre insignes expertos en materia financiera, entre otras cosas porque no hace falta. Es del todo factible que el presidente de una entidad financiera ignore las características de los swaps y, en cambio, conozca muy bien la ventaja económica o rendimiento que su comercialización reporta para la propia entidad que preside. Y todo ello, partiendo del hecho de que don Adrian fue nombrado para tal cargo en 2012, es decir, cuatro años después de suscribirse el primer contrato de cobertura de tipos de interés.

Y en cuanto a don Juan Ignacio y don Ángel Jesús ocurre otro tanto de lo mismo. El primero es abogado y el segundo es economista. Además de ello, son empresarios. Este es todo su bagaje profesional que, desde luego, no les hace perder la condición de minoristas.

En fin, como recogen las sentencias del Tribunal Supremo 121/2019, de 26 de febrero ; 227/2018, de 18 de abril y 233/2018, de 23 de abril , no puede presumirse que el administrador de una empresa tenga específicos conocimientos en materia bancaria y financiera. Ser administrador no equivale, ni mucho menos, a ser cliente experto. Tampoco el hecho de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de sus empresas hace a estas personas expertas en productos financieros complejos y, ello, porque son productos singulares y muy sofisticados.

En consecuencia, conforme al artículo 79 de la Ley 47/2007, 'Pepelinke , SL' debe ser considerada como un cliente minorista'.



CUARTO.- Sobre la información proporcionada por 'Bankia S.A' a la hora de concertar los contratos de cobertura.

Apuntábamos en la meritada sentencia: 'Los llamados swaps fotovoltaicos, comercializados al hilo de la financiación de empresas de energías renovables, ya han sido examinados por el Tribunal Supremo y no han pasado, en general, el filtro de los deberes de información. Se trata de un producto complejo, que no funciona realmente como un sistema de compensación de riesgos sino como un contrato aleatorio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias 233/2018, de 23 de abril , y 697/2018, de 12 de diciembre ) califica al swap como contrato complejo-especulativo, de inversión, con un tremendo riesgo y propio de la ingeniería financiera. Más que compensar persigue abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles o inciertas, al menos para el prestatario. Y en la práctica ha venido a ofertarse como un seguro: cubrir al cliente frente a las subidas del tipo de interés, pero omitiendo a la par información clara sobre las consecuencias de la bajada de los tipos de interés. En la misma línea, sobre swaps precisamente fotovoltaicos, la sentencia 241/2018, de 24 de abril, del Tribunal Supremo , casa la sentencia de la Audiencia Provincial y recuerda que el deber de información que compete a la entidad financiera no consiste en adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino en ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible sobre las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

Esta incompleta información, en fin, es la que lleva al cliente a una representación errónea de los efectos del contrato ( sentencia del Tribunal Supremo 692/2017, de 20 de diciembre ).

En este orden de cosas, conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

Y más concretamente, tenemos que hacernos eco de las últimas sentencias del Tribunal Supremo que han abordado contrataciones de 'Bankia, SA' en instalaciones fotovoltaicas. La sentencia 550/2018, de 5 de octubre , casa la de la Audiencia Provincial para dar la razón a los clientes, por falta de información suficiente y es que, de la redacción de las cláusulas del contrato, se deducía la complejidad del producto y su difícil comprensión. La sentencia 446/2018, de 12 de julio , abunda en lo mismo y añade que el destinar un préstamo a una instalación fotovoltaica no supone la gestión de un proyecto de envergadura que permita suponer que estemos ante un gestor que conoce los productos financieros complejos. Las sentencias 444/2018 y 447/2018, ambas también de 12 de julio , condenan igualmente a 'Bankia, SA' en el caso de sendas plantas solares.

Evidentemente, en el campo de los vicios del consentimiento, no caben generalizaciones, pues las circunstancias personales son determinantes. Sí, para constatar la existencia del error, tenemos que estar al caso concreto. Eso es obvio. Solo traemos a colación las sentencias citadas a meros efectos ilustrativos.

No obstante, citamos esa doctrina con el fin de poner de manifiesto que, incluso en operaciones de altas inversiones, el cliente no está a salvo del error.

En el presente caso, tras examinar los antecedentes del pleito y leer, como hacemos siempre, los escritos presentados, vista también la prueba documental aportada y la grabación facilitada por 'Bankia, SA' en la que se registró la confirmación del negocio, queda meridianamente claro que la entidad financiera no cumplió sus deberes de información. Correspondía a la entidad bancaria probar que proporcionó una información clara y adecuada de los riesgos inherentes al producto comercializado. Sin embargo, la prueba documental que tanto hace valer 'Bankia, SA' es muy pobre. Muy pobre a los fines de colmar las exigencias de información del producto.

Para una mejor claridad expositiva detallamos a continuación qué nos dicen los distintos documentos: a) El documento denominado de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión clasifica a 'Pepelinke, SL' como cliente minorista. Y por supuesto ese documento nada dice sobre la naturaleza y características de un swap.

b) El contrato marco de compensación contractual solo relaciona las categorías de los derivados.

Distingue entre permutas financieras (swaps), operaciones de opciones y futuros (caps, collars y floors) y cualquier combinación de los anteriores. No dice más. Esto es, solo enumera los productos y no detalla sus características.

c) La ficha del producto, que viene a ser el documento estrella a efectos informativos, define y describe las finalidades de las coberturas de tipo de interés en términos incomprensibles para un profano, para un inversor minorista. Baste, por ejemplo, reproducir lo que se dice sobre las finalidades del producto. Por un lado, se lee esto: "Cubrirse la obligación de pago de un tipo de interés ligada a una operación crediticia.

La cobertura de riesgos consiste en tomar una posición de riesgo para compensar otra de igual cuantía, pero opuesta. Ya que el swap crea una exposición al riesgo de interés, también se puede usar para cubrir exposiciones producidas por otros instrumentos financieros. La finalidad de cobertura consiste en mantener posiciones opuestas de forma que las posibles pérdidas en una de ellas se compensen con las ganancias en la otra". Y por otro, esto: "Asunción de riesgo, utilización de swaps para tomar posiciones de riesgo independientes. En este supuesto se toman posiciones de riesgo independientes de cualquier otra posición en otros instrumentos o endeudamiento que pueda tener cualquiera de las partes. Consiste simplemente en la realización, de forma independiente, de lagunas de las estructuras vistas en los apartados anteriores, en función de nuestras expectativas futuras. No hay que olvidar que, en este caso, se pueden producir pérdidas si no se cumplen nuestras expectativas. Las posiciones de riesgo pueden asumirse de forma independiente o bien junto a otros activos derivados". Como puede observarse las explicaciones son inextricables. De su sola redacción se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 550/2018, de 5 de octubre , que versa también sobre un swap fotovoltaico de 'Bankia, SA', no es fácil conocer y comprender un clausulado tan opaco. Por otra parte, la ficha también se detiene en los riesgos. Siendo el riesgo de interés el más importante solo se detalla lo siguiente: "Existe el riesgo de posibles pérdidas que dependerán de la dirección seguida por los tipos de interés, que son los que determinarán el signo de la liquidación. Si los tipos de interés suben será el pagador a tipo fijo el perjudicado en caso de incumplimiento, mientras que si bajan el perjudicado será el pagador a variable". No hay, como se ve, una advertencia sobre el alcance de las pérdidas, sobre su posible elevada cuantía.

d) El documento de confirmación únicamente identifica el producto contratado: un IRS. Pero nada indica sobre su naturaleza y características.



QUINTO .- 'Pues bien, según 'Bankia, SA', esta es toda la documentación que proporcionó a 'Pepelinke, SL' un conocimiento suficiente y adecuado del producto contratado. Sin embargo, los documentos son a todas luces insuficientes. Para empezar el deber de información no se suple por el contenido del propio contrato. La mera lectura de las estipulaciones contractuales es insuficiente y más, en casos como éste, donde el contenido es lacónico.

No hay un solo documento que incida en las características de la operación y en sus riesgos. En especial, no hacen hincapié en la hipótesis de que se produjera una importante bajada de tipos. No basta, como dice la urisprudencia, con facilitar información sobre lo que es obvio. Hay que ir más allá. 'Bankia, SA' estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos del producto. Y el déficit de información documental no se salva con el resto de pruebas. Ni la prueba testifical, ni la grabación suplen las omisiones de la documentación contractual y precontractual. Al respecto, no podemos aceptar que con las testificales practicadas en el acto del juicio se vean satisfechas las expectativas de 'Bankia, SA' en orden a la acreditación de sus deberes.

Aparte del carácter naturalmente parcial del testimonio, debemos dar preferencia al registro sonoro que dejó constancia de las conversaciones previas a la suscripción del producto. 'Bankia, SA', en su contestación, ha aportado lo que ella misma denomina grabación de la negociación. Según la entidad apelada, esta grabación refleja claramente que 'Pepelinke, SL' conocía a la perfección el funcionamiento del contrato. Nada más lejos de la realidad. Obra en las actuaciones su trascripción. Puede comprobarse que, en el curso de la negociación, 'Bankia, SA' pasó por alto cualquier tipo de advertencia sobre los riesgos del producto. Es la prueba de que el banco no ofreció información precontractual alguna y menos aún con simulaciones o ejemplos de lo que podría ocurrir en los distintos escenarios que podían darse. Con estos antecedentes, ha de presumirse el error en la contratación ( sentencia del Tribunal Supremo 722/2018, de 19 de diciembre ).

Las pruebas, en fin, no reflejan el cumplimiento por 'Bankia, SA' de sus deberes legales de información en los términos exigidos por el Tribunal Supremo. Y menos cuando en ningún momento la contratación del swap se hizo a instancia de 'Pepelinke, SL'. Todo lo contrario, la suscripción de un contrato de cobertura de tipos de interés era una de las condiciones impuestas por el banco para conceder el préstamo. Así se recoge en la cláusula novena de la póliza.

Sí, el swap fue suscrito a propuesta 'Bankia, SA' sin que esta hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de que el producto ofrecido era adecuado a la situación económica y al perfil inversor. Además, insistimos, tampoco 'Bankia, SA' ofreció una información comprensible y adecuada. No se describieron las características del producto, ni los concretos riesgos que podía comportar su contratación. Tampoco se alertó sobre la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés.

Y ello a pesar de que los representantes de 'Pepelinke, SL' carecían de competencia y de los específicos conocimientos financieros que exige este tipo de contratación. Deberes de información que son aún más rigurosos en casos como este donde la entidad financiera impone o sugiere la contratación. Estamos entonces ante un servicio de asesoramiento financiero que obliga a evaluar la conveniencia e idoneidad del producto ( sentencia del Tribunal Supremo 697/2018, de 12 de diciembre ).

Con todo, no ignoramos que, aun en un escenario como este, de falta de información adecuada y suficiente, puede descartarse el error cuando los clientes, por sí mismos, tienen conocimiento del producto contratado (por todas, sentencias del Tribunal Supremo 6/2019, de 10 de enero y 695/2018, de 11 de diciembre ). Es lo que viene también a defender la entidad recurrida: que 'Pepelinke, SL' ya tenía experiencia en la contratación de este tipo de derivados. Se alude al primer swap y a las pérdidas que tal contrato generó a 'Pepelinke, SL'.

Pero este descargo no puede acogerse. No cabe defender la confirmación del contrato por la realización sucesiva de distintas permutas financieras ( sentencias del Tribunal Supremo 109/2019, de 19 de febrero ; y 202/2018, de 10 de abril ). Tampoco puede volverse en contra del cliente su voluntad de cumplir y de abonar de hecho las correspondientes liquidaciones negativas del primer contrato de cobertura ( sentencia 243/2017, de 20 de abril). Ello solo evidencia, recalca el Tribunal Supremo , la buena fe del cliente y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado.

No se olvide que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo 37/2018, de 24 de enero y 30/2018, de 22 de enero ). Por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede oponer que el cliente podía haber reclamado dicha información u obtener la información por sus propios medios. Asimismo, el deber de información incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo en que consiste en error le es excusable al cliente.

Y del error no se sale necesariamente si ya el contrato precedente nació con el mismo vicio. Se viene a decir por 'Bankia, SA' que quien ya ha sufrido un importante revés patrimonial, al soportar gravosas liquidaciones negativas, cuenta con conocimiento suficiente para conocer y asumir libremente los riesgos al contratar un nuevo swap. Esta conclusión, sin embargo, falla por su base, pues, de ser así, tras las serias pérdidas sufridas, por lógica, 'Pepelinke, SL' nunca habría aceptado formalizar un nuevo contrato de cobertura de tipos de interés. Y no puede pasarse por alto, como la propia entidad bancaria reconoce, que el segundo producto contratado no era igual que el primero, con lo cual, en todo caso, había que seguir extremando los deberes de información.

Para que el error excusable e invalidante del contrato se subsane o desaparezca es necesario el pleno conocimiento de la causa a la hora de fijar una situación jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo 19/2016, de 3 de febrero ; 164/2016, de 16 de marzo ; 503/2016, de 19 de julio y 691/2016, de 23 de noviembre ). No es el caso. Y como apunta la sentencia del Tribunal Supremo 344/2017, de 1 de junio , la concertación de un nuevo swap, en unas condiciones que se pensaban eran más beneficiosas, no excluye el error si, nuevamente, al concertar este contrato no se informó correctamente del riesgo que comportaba. El error en la segunda contratación radica en representarse que, en las condiciones que se ofrecían por el banco, tal producto no arrojaría liquidaciones negativas o éstas serían menos gravosas.

Por último, los deberes de información no se suplen por más que se realizara un test de idoneidad.

Para empezar, a la vista de las respuestas dadas, el test en cuestión descartaba que 'Pepelinke, SL' fuera un cliente experimentado. Y en segundo lugar, ni la práctica del test de conveniencia, ni la firma simultánea de un documento estereotipado y predispuesto por el banco donde se da por facilitada información colman las exigencias de los deberes de información. Sobre esta cuestión resulta muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo 222/2018, de 17 de abril , que aprecia la existencia de error de consentimiento en cinco empresas, dedicadas precisamente a la construcción y explotación de plantas fotovoltaicas, que contrataron sendos swaps (véase también la sentencia del Tribunal Supremo 222/2018, de 17 de abril , que declara nulo un swap fotovoltaico). La jurisprudencia del Tribunal Supremo incide mucho en el carácter complejo de estos productos, cuya compresión no está al alcance del simple empresario y que, por ende, hace necesario proporcionar una información adecuada y detallada sobre los riesgos del producto. Solo se excluye el error cuando son entidades con asesoramiento financiero, lo que es el caso ( sentencia del Tribunal Supremo 98/2019, de 14 de febrero ).

Como reflejo de la jurisprudencia baste citar las sentencias 550/2018, de 5 de octubre ; 444/2018 , 446/2018 y 447/2018, las tres de 12 de julio ; 241/2018, de 24 de abril ; 227/2018, de 18 de abril ; 228/2018, de 18 de abril ; 222/2018, de 17 de abril y 202/2018, de 10 de abril . Casi todas estas sentencias versan precisamente sobre swaps fotovoltaicos e incluso una de ellas, la 222/2018 , aprecia la existencia de error aun cuando la entidad bancaria había advertido al cliente de que la operación no era adecuada ni conveniente para él.

En fin, llegados a este punto, debemos estimar el recurso de apelación y revocar en parte la sentencia de instancia para, en su lugar, estimar en parte la demanda y declarar la nulidad del contrato marco de compensación contractual y confirmación del mismo de 20 de enero de 2012 suscrito entre 'Pepelinke, SL' y 'Bankia, SA', condenando a la entidad bancaria a restituir las cantidades satisfechas por la sociedad actora durante su vigencia, con los intereses legales devengados desde cada fecha de abono.

El pleno ajuste y la identidad con el objeto procesal del presente recurso, obliga en aplicación de lo resuelto, a estimar el recurso que interpone la entidad Matina Sol S.L, revocar parcialmente la sentencia de instancia, y estimar parcialmente la demanda que dicha entidad interpone, declarando la nulidad del contrato marco de compensación contractual y confirmación del mismo, suscrito el 20 de enero de 2012, condenado a la entidad demandada, ahora apelada, a restituir las cantidades satisfechas por la sociedad actora durante su vigencia, con los intereses legales devengados desde cada fecha de abono.

SÉPTIMO.- De conformidad con artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial condena en costas en ambas instancias. En la primera, dada la estimación parcial de la demanda.

Y en la segunda por la estimación parcial del recurso. Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de MATINA SOL S.L, revocamos la sentencia nº 211/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Badajoz, de 4 de octubre de 2018 , en el Juicio Ordinario Nº 941/17; Recurso de Sala Nº 1394/18 , y estimando parcialmente la demanda, declaramos la nulidad del contrato marco de compensación contractual y confirmación del mismo de 20 de enero de 2012 suscrito con la entidad BANKIA S.A, y condenamos a esta última entidad a restituir a la parte actora la cantidad de veinte mil ciento treinta euros (20.130 euros), más los intereses legales devengados desde cada fecha de abono.

Sin expresa condena en costas en ninguna de las dos instancia. Acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA; D.

ISIDORO SÁNCHEZ UGENA y D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA'.- Rubricados.

E/