Sentencia CIVIL Nº 197/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 91/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00197/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Equipo/usuario: MSR
N.I.G. 07040 42 1 2017 0015568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000500 /2017
Recurrente: Inmaculada
Procurador: SANTIAGO GABRIEL BARBER CARDONA
Abogado: LUIS MORALEDA MARTIN
Recurrido: BANKIA S.A
Procurador: VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
S E N T E N C I A nº 197
Ilmos Sres/as.:
Presidente:
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 500/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 91/2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Dª. Inmaculada , representada por
el Procurador de los Tribunales, Sr. SANTIAGO GABRIEL BARBER CARDONA, asistida por el Abogado D.

LUIS MORALEDA MARTIN, y como parte demandada-apelada, BANKIA S.A, representado por el Procurador
de los Tribunales, Sra. VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER, asistida por la Abogada Dª. MIRIAM
SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA.
Es PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, en fecha 10 de noviembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Inmaculada contra BANKIA SA, con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de mayo de 2018 del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda en ejercicio de acción de nulidad contractual y de reclamación de cantidad, y subsidiariamente la declarativa de responsabilidad contractual, y/o negligencia, reclamación de cantidad e indemnización de daños y perjuicios, por parte de Dª. Inmaculada , contra la entidad 'BANKIA, SA', en suplico de que 'se dicte en su día Sentencia en la que se declare la nulidad por existencia de vicio de consentimiento, error, prestado por las actoras en las órdenes de compra de valores colocadas a los actores, o subsidiariamente se declare la responsabilidad contractual de le entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la comercialización y venta de los productos de autos a las actoras, concretándose en cualquiera de ambos casos las consecuencias tanto de la nulidad como de la responsabilidad contractual o negligencia de la entidad en la obligación de devolver o, en su caso indemnizar, a la actora en la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS EUROS (10.200 Euros), y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia estimatoria, que en su caso sea dictada, debiendo compensarse dicha cantidad con los intereses que se hayan podido percibir durante todo este tiempo, todo ello imponiendo expresamente las costas del procedimiento judicial a la entidad demandada'; fue contestada y opuesta por la entidad demandada; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 10 de noviembre de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Inmaculada contra BANKIA, SA, con imposición de costas a la actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la demandante, alegando que en ningún caso la aceptación de un canje de participaciones preferentes por acciones consuma el contrato viciado por error en el consentimiento, ni expresa ni tácitamente; que el hecho notorio sería, a octubre de 2013, para presentación de arbitrajes; que el banco ha incumplido sus obligaciones contractuales, como el de información, además de las precontractuales; por lo que interesa que se dicte ' Sentencia por la que se declare que: 1. Se declare la nulidad por existencia de vicio de consentimiento, error, prestado por la actora en las órdenes de compra de valores colocada a la actora, o subsidiariamente se declare la responsabilidad contractual de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en la comercialización y venta de los productos de autos a la actora, y/o por el incumplimiento de los deberes legales imperativos de información o concurrencia de negligencia en la comercialización y venta de los productos de autos a la actora, concretándose en cualquiera de ambos casos las consecuencias tanto de la nulidad como de la responsabilidad contractual o negligencia de la entidad en la obligación de devolver o, en su caso indemnizar, a la actora en la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS EUROS (10.200 Euros), y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia estimatoria, que en su caso sea dictada, debiendo compensarse dicha cantidad con los intereses que se hayan podido percibir durante todo este tiempo, 2. Se impongan las costas judiciales a la parte demandada de ambas instancias'.

La representación procesal de 'BANKIA, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia de error; que en el caso lo es el día en que se produce el canje de participaciones preferentes por acciones, y que fue el 30 de marzo de 2012, en que se hizo pública la orden del FROB; que el actor solicitó acogerse al canje voluntario el 22 de mayo de 2012, y en todo caso la fecha en que se produjo la reformulación de las cuentas anuales de 'Bankia' a 25 de mayo de 2012; y, siendo que la demanda está fechada el 28 de junio de 2017, por lo que habrían transcurrido más de cuatro años desde la fecha del conocimiento; que no procede estimar la resolución contractual por incumplimiento con la consecuente acción de responsabilidad por daños y perjuicios; que, subsidiariamente, de la indemnización debería restarse el importe de los intereses brutos y el valor de los títulos recibidos en virtud del canje; por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que se acuerde desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La cuestión principal que se discute es si la acción ejercitada estaba caducada al interponer la demanda (en realidad, son varias las acciones ejercitadas), como ya se ha reseñado; entendiéndola afirmativamente la parte demandante desde octubre de 2013; y negándola la parte demandada, y no obstante, en todo caso, desde que el contratante tuvo conocimiento de la existencia de error y que sitúa la fecha a 30 de marzo de 2012 o el canje voluntario a 22 de mayo de 2012, o el de formulación de cuentas a 25 de mayo de 2012, mientras que la demanda fue presentada el 28 de junio de 2017; y tal hecho controvertido fue señalado por las partes como único y principal en el acto de la audiencia previa .

Pues bien, primeramente conviene resaltar el contenido de la Disposición Adicional 1ª del RDL-2/2012 que dice: ' Las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este real decreto- ley podrán incluir en el plan de cumplimiento al que se refiere el artículo 1, la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo según lo dispuesto en este real decreto -ley, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante. El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante' ; y la Disposición Adicional 1ª del RDL-18/2012 , por el cual: ' Las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidos antes de la entrada en vigor de este real decreto- ley o canjeados por los anteriores podrán incluir, en el plan al que se refiere el artículo 2 de este real decreto -ley, la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista, a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo según lo previsto en este real decreto-ley, no dispongan de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante. El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante' ; y del RDL-6/2013 por el cual: 'Se dota a este Fondo de la capacidad de poder adquirir las acciones no cotizadas que resulten de los canjes obligatorios de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de estas entidades, a previos de mercado. CAPÍTULO
PRIMERO. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DEUDA SUBORDINADA. ARTÍCULO 1. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS DE CAPITAL Y DEUDA SUBORDINADA'; y '3. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la Comisión elaborará, al mes de ser constituida, un informe sobre: a) Las características básicas de la comercialización entre clientes minoristas de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en los últimos años.

b) Los datos estadísticos más relevantes de dicha comercialización.

c) El marco regulador y supervisor de la protección a los clientes minoristas para la comercialización de estos productos'.

'El Fondo adquirirá de modo prioritario las acciones de aquellos clientes de la entidad que se hallen en el colectivo referido en el último párrafo del art. 1.2 del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo , de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero; y el último párrafo del art. 44.2.b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito EDL 2012/234482 queda redactado del siguiente modo: Asimismo, el FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital social, según corresponda, de la propia entidad o de otra entidad de crédito por ella participada, o que dicho pago se realice en especie mediante la entrega de acciones o cuotas participativas disponibles en autocartera directa o indirecta de la entidad de crédito participada' ; que permiten un pago dilatado hasta doce meses.

Y sobre la caducidad de la acción, el TS ya señalaba en la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017 que ' Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error o vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' ; y en la de 3 de marzo de 2017 que: ' En la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , hemos afirmado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medias de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '; y en la de 20 de diciembre de 2016 que: 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301CC (EDL 1889/1), hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ( EDJ 2015/7310); 376/2015, de 7 de julio ( EDJ 2015/128718); 489/2015, de 16 de septiembre (EDJ 2015/173672 ), y 102/2016, de 25 de febrero (EDJ 2016/10556), que: En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada ates de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tato, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riegos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 20 de septiembre de 2011. Como quiera que la demanda se presentó el 28 de febrero de 2013, resulta patente que la acción de anulación por error o vicio del consentimiento no estaba caducada'. Y, este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que: 'La parte demandada opone, en primer término, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años desde la suscripción del producto y el ejercicio de la acción, en aplicación del artículo 1.301 CC . El artículo 1.265 del mismo cuerpo legal indica que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'. Respecto al error, el artículo 1.266 del Código Civil exige, para que invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El capítulo del Código Civil en que se encuentran enclavados estos preceptos regula la nulidad de los contratos, pero la terminología empleada es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad 'ab radice' o de simple anulabilidad. Ha declara reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, las sentencias de 6 de septiembre de 2006 , rec. 4805/1999, de 25 de julio de 1991 EDJ 1991/8292 o de 27 de febrero de 1997 , rec. 24/1993 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto (error, violencia e intimidación, dolo o falsedad de la causa). Del relato de hechos de la demanda el contrato no es de los que puedan calificarse como inexistentes por falta de alguno de los requisitos esenciales ( art. 1261 del código civil ) pero sí que pudiesen ser nulos de pleno derecho por infringir norma imperativa o prohibitiva ( art. 6.3 del código civil ) ya que se cita la contravención de la normativa de protección de inversores y de consumidores e usuarios, pero se hace hincapié en la nulidad por vicio del consentimiento, en cuyo caso la pretendida invalidez habría de conceptuarse dentro del grado menor, o anulabilidad y, como tal, susceptible de confirmación ( arts. 1.300 y 1.310 del código civil ). El contrato por el vicio del consentimiento que se alega no sería nulo de pleno derecho, sino anulable, y le es aplicable el plazo de cuatro años que para el ejercicio de la acción de anulabilidad establece el artículo 1.301 CC , plazo que es de prescripción y no de caducidad (S.S. de 25 de abril de 1.960, 28 de marzo de 1.965, 28 de octubre de 1.974 EDJ1974/487, de 27 de marzo de 1.987 EDJ1987/2444 y 27 de marzo de 1.989 EDJ1989/3328, como las más emblemáticas). Para el supuesto de error el mismo artículo 1.301 CC dispone que comienza a contarse desde la consumación del contrato.

Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 EDJ2003/29668 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 EDJ1984/7304 y 27 de marzo de 1989 EDJ1989/3328). Dado que el artículo 1.301 CC no atiende a la fecha de la perfección sino de la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó, a partir del cual comienza a contarse el plazo de cuatro años de artículo 1.301 CC . Dado que en la orden de compra aportada como documento nº 2 se señala que es un producto perpetuo, ha de entenderse que el contrato no está consumado y por lo tanto, incluso si no nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical, lo que se examinará a continuación, no está caducada la acción de nulidad ejercitada' ; y en la de 11 de abril de 2017, por la cual: 'Respecto a la caducidad de la acción de nulidad y por lo que a la confirmación de los contratos declarados nulos afecta, asumimos el criterio de la Sala Primera, entre otras el Tribunal Supremo en sentencia núm. 130/2017 de 27 febrero . RJ 2017677 razona:

TERCERO 'Decisión de la sala. La caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo.

1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608 ), 376/2015, de 7 de julio (RJ 2015 , 4487 ), 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ), 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre (RJ 2016 , 5848 ), 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre (RJ 2016 , 6317 ), 11/2017, de 13 de enero (RJ 2017, 21), entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses , el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Idem las STS de fechas 27-2-2017 , 6-10 y 1-12-2016 , 16-9 y 12-1-2015 .

Y de esta Sala de fechas 17-5 (2), 10-5, 4-5 (2) y 28-3-2018; 3-7-2017; 19-12-1016;17-3-2015 (Secc.

3ª); 17-9 (Secc. 3ª) y 11-7-2014; entre otras muchas.

Consiguientemente, deben tenerse en especial consideración, a modo de hechos notorios y públicos, la intervención por el FROB a 9 de mayo de 2012; la presentación de cuentas al CCMV a 25 de mayo de 1992; la presentación de las cuentas del ejercicio 2011 en mayo de 2012; el Plan y Reestructuración aprobados por el FROB y por el Banco de España a 27 de noviembre de 2012; la aprobación de Pleno por la Comisión Europea a 28 de noviembre de 2012; que el FROB aprobó la recapitalización a 26 de diciembre de 2012; el FROB acuerda las acciones de recapitalización y gestión de híbridos a 16 de abril de 2012 (dto. 7) y 13 de marzo de 2014 (dto. 9); que se inscriben en el Registro Mercantil los acuerdos de la Comisión del FROB (que afectan a BANKIA); por lo cual el plazo de caducidad de cuatro años comenzó el día 4 de diciembre de 2014, cuando los medios de comunicación publicaron el informe del Banco de España sobre las irregularidades de las cuentas anuales de Bankia, siendo que con anterioridad a tal fecha, los accionistas de Bankia no pudieron tener cabal conocimiento de los elementos necesarios para poder fundamentar las acciones de nulidad de las compraventas de acciones, en base a un error en el consentimiento prestado al adquirirlas; y, presentada la demanda a 28 de junio de 2017, es evidente que no había terminado el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de tales acciones; y con referencia a la suscripción en el año 2005, si bien las partes no han acompañado las Órdenes, pero sí la suma total de 10.200€ (dto. 32) en Participaciones Preferentes, según es de ver en la Cuenta de Valores (dto. 3 de 22 de marzo de 2012).



TERCERO.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del Mercado de Valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En este caso, no consta que se informara a la cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 (EDL 1993/16198 ) , cuando ni siquiera se han aportado al procedimiento. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de la cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada era adecuada a dicho perfil.

Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril (EDJ 2013/70366 ), 840/2013, de 20 de enero de 2014 (EDJ 2014/8696 ), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (EDJ 2015/7310 ), así como las sentencias núm. 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno a las obligaciones de información de las entidades de servicios de inversión y al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Se afirma en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, y tal déficit ha sido probado por la parte demandante.

En el ámbito del Mercado de Valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza de los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras. Por lo que no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como se declara en otras sentencias, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando, como ocurre en la contratación en el Mercado de Valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (EDL 2004/44323 ), la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

En definitiva, en este caso el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del Mercado de Valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

En el mismo sentido las STS de 25-101 y 4-5 de 2017; 16-11, 6-101 (2), 24-10, 27-1, 20-12, 1-112, 7-101, 30-9 y 3-2 (2) de 2016; 16-9-2015; 20-1 y 17-2 de 2014; 3-9, 23-4 y 18-4 de 2013; y de esta Sala de fechas: 17-8, 10-5, 4-5 (2), y 28-3 de 2018; 14-9, 3-7, y 15-6 de 2017; 19-12, 24-11, 21-11, y 8-3 de 2016; 30-10, 21-12, 17-12, 5-6 y 10-2 de 2015; 17-8 (Secc. 3ª), 11-7 y 16-4 de 2004; entre otras muchas.

En el caso de autos , el perfil de los minoristas era conservador, el banco tomó la iniciativa de 'colocarles' las participaciones preferentes, no advirtieron a los actores de los múltiples riesgos del producto complejo; que el canje fue obligatorio o en riesgo de perderlo todo; faltan los folletos informativos, simulaciones y suficiencia en los tests de idoneidad y de conveniencia, y ello evidencia el déficit de información precontractual, imputable a la entidad bancaria, y contractual que no ha quedado desvirtuado por la parte demandada.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, obligan a imponer a la parte demandada las costas procesales causadas en la instancia; y sin que proceda hacer expresa imposición de las de esta alzada; en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Barber Cardona, en representación de Dª. Inmaculada , contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Capital , en los autos Juicio Ordinario nº 500/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud, 2º) Que, estimando la demanda formulada en la anterior representación contra la entidad 'BANKIA, SA', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Centenera Samper, declaramos la nulidad de las Órdenes de Compra, en la cantidad de 10.200.- euros, por existencia de error-vicio de consentimiento; y condenamos a la entidad demandada a que devuelva a la actora la cantidad indicada, con más sus intereses legales, y con deducción de los intereses percibidos desde la fecha de suscripción de las Órdenes; e incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; y con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.