Sentencia Civil Nº 197/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 101/2013 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX.

JUICIO VERBAL NÚMERO 1112/2010.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 101/2013.

SENTENCIA Nº 197/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de abril de dos mil quince. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal número 1112 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga), sobre acción negatoria de servidumbre, seguidos a instancia de Trinidad , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Javier Jurado Simón y defendida por la Letrada doña Rosa María Arrabal Téllez, contra doña Flor , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por la Letrada doña Ana Gil Morla; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO,- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga) se siguió juicio verbal número 1112/2010, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 23 de abril de 2012 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Acosta, en nombre y representación de Dª Trinidad contra Dª Flor , debo absolver y absuelvo a esta última, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora', dictándose auto aclaratorio con fecha 3 de mayo siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'Se subsana el error material cometido en el fallo de la sentencia nº 63/12, de 23 de abril dictada en este procedimiento de forma que debe decir tras disponer que se notifique a las partes que 'haciéndoseles saber que la misma no es firme y que cabe recurso de apelación previo cumplimiento de los requisitos legalmente previstos, que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de 20 días contadas desde el día siguiente al de su notificación y a sustanciar ante la Audiencia Provincial'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia es combatida en apelación por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra como motivos: 1º) Error en la valoración de la prueba, ya que con la documental aportada por la actora, documentos 7, 8 y 9, no hay duda de que la ventana objeto de litis está abierta en una pared que en ningún momento respeta las distancias de vistas de 2 metros en línea recta o de 60 centímetros en oblicuo, debiendo partirse de que el principio de libertad de predios, reiteradamente proclamado por la doctrina legal, traspasa al demandado la carga de probar, ya que el dominio se presume libre, mientras no se acredite su limitación, cumpliéndose en el caso los requisitos constitutivos de la acción denegatoria, a saber (i) la justificación por la actora de su derecho de propiedad sobre el fundo que se pretende sirviente, lo que se hace mediante la presentación de la escritura de compraventa aportada como documental número 1, en la que en ningún momento consta, que dicha transmisión estuviera sujeta a gravamen preexistente, y (ii) la perturbación en el goce o ejercicio de su derecho por parte de la demandada sobre quién pesa la carga de demostrar el gravamen discutido en atención al principio de derecho de que la propiedad se presume libre y el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, pudiendo comprobarse en las fotografías aportadas como documental que la ventana no se ha abierto en pared de más de 2 metros de distancia con la finca de la Sra. Trinidad y que dicha pared está adosada a la de propiedad de la actora, quebrantando la sentencia el artículo 582 del Código Civil a cuyo tenor literal 'no se pueden abrir ventanas con vistas rectas ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, sin no hay dos metros de distancia entre la pared que se construye y dicha propiedad', y, a su vez, sin que en la ventana abierta se cumplan tampoco los requisitos que señala el artículo 581 del mismo Cuerpo legal cuando expresa que 'el dueño de una pared medianera, contigua a la finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras o inmediatos a a los techos y de las dimensiones de 30 centímetros cuadrados en cuadro, y en todo caso, con reja de hierro en la pared y con red de alambre'y 2º) Quebrantamiento de los artículos 355.2 y 337.1 y 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , dado que el informe pericial de parte elaborado por el arquitecto técnico don Anton fue aportado en el acto de la vista, cuando ya, 8 meses antes, lo tenía realizado, sin que fuera aportado a las actuaciones antes de la celebración de la vista, ni ratificado en ésta, quedando sometido a contradicción de las partes, y c) Por último, en tercer lugar, la indicada pericial se basa en la normativa urbanística vigente de que la demandante no podrá elevar más plantas que las que tiene construidas, informe del que, como se ha dicho, no se dio traslado a la parte, quedando privado del principio de contradicción, reseñando el mismo que 'es exclusivamente técnico, las valoraciones aportadas son el parecer del técnico que suscribe, no obstante, la Corporación Municipal acordará lo que estime oportuno', lo que quiere decir, en las las Comisiones Informativas y Plenos de los Ayuntamientos pueden aprobarse modificaciones de los instrumentos de planeamiento y poder construir más plantas de las que actualmente recogen las normas urbanísticas, y así, de hecho, puede observarse en las fotografías obrantes en autos como el vecino de al lado, tiene una planta más y la parte demandada también, motivos en base a los cuales peticiona del tribunal el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde e imponga las costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el análisis de la cuesitón de fondo, procede practica pronunciameinto acerca de la infración que se dice haber sido cometida en el curso del proceso de los artículos 355.2 y 337.1 y 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 24 de la Constitución Española , cuestión sobre la que el tribunal colegiado de alzada se tiene que manifestar en términos cotnrairos a los intereses de la parte demandante-apelante al olvidar la reiterada doctrina que sostiene que si bien el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, éste no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, ya que ello iría en contra del principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', indicando que tanto los puntos de hecho, como los de derecho objeto de debate y las pretensiones de las partes han de quedar fijadas en el período de alegaciones - demanda y contestación-, debiendo atenerse a ellas el tribunal sentenciador, no a lo que pueda decirse con posterioridad, ya que la sentencia no puede hacerse cargo de peticiones nuevas formuladas extemporáneamente, dado que la relación jurídico procesal ya quedó definitivamente constituida con anterioridad - T.S. 1ª SS. de 17 de marzo de 1934 , 18 de mayo de 1954 , 12 de abril de 1955 , 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 22 de febrero de 1991 -, y en ester sentido se advierte que en el acto del juicio celebrado ante el juzgador de primer grado se limitaron ambas partes a hacer formal propuesta de la prueba documental que obraba unida a las actuaciones y de la que en dicho momento procesal era aportada, sin que por la dirección técnica de la demandante se hiciera constar expresa protesta acerca de la que de adverso se aportaba en el acto, limitándose a aquietarse a la decisión judicial y a mantener el más absoluto de los silencios acerca de la indefensión que ahora, extemporáneamente, denuncia ante el tribnunal de alzada, sin que peuda ser atendido.

TERCERO.- Sabido es que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo ' odiossa sunt restringenda', y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos - T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989 -, y así aún cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, materias incidentalmente aludidas en la Ley 15, Título XXXI, Partida 3, cabe sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: 1) Que aquella legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera, sin otros límites que los jurídicos y morales -expresamente reconocidos en la definición de la Ley I, Título XXVIII de la misma Partida-, no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; 2) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes, y 3) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre 'ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur'en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955 , 14 de marzo de 1957 , 2 de octubre de 1964 y 26 de octubre de 1984 -, desprendiéndose de los hasta aquí expuesto que la doctrina mantenida en la legislación antigua, que contemplaba la apertura de huecos en pared propia como manifestación 'iure propietatis'y no 'iure servitutia', no daba derecho a mantener en paredes propias luces laterales o ventanas en perjuicio del vecino, pues los huecos así abiertos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni, por consiguiente, perjudicarlas; criterio el expuesto que no ha sido alterado con el régimen contenido en el Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 del expresado Cuerpo legal sustantivo, y la derivada de la adquisición de un derecho real de servidumbre que permita la apertura de huecos contemplados en el artículo 582, es decir, respetando las distancias mínimas que la norma contempla -dos metros entre la pared en que se construya y la finca del vecino si se trata de vistas rectas y/o sesenta centímetros si fuesen vistas de costado u oblicuas sobre dicha propiedad contigua, calificándose como rectas aquéllas vistas en las que el rompimiento que las constituye está hecho en una pared paralela a la línea divisoria que divide los predios permitiendo una visión perpendicular, en tanto que oblicuas aquellas en las que el muro en que están practicadas forman ángulo con dicha línea.

CUARTO.- Practicadas las consideraciones jurídicas preliminares anteriores, para que pueda prosperar una acción negatoria de luces y vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927 , 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 -; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1961 , 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 -, y e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas, presupuestos éstos que el tribunal considera, en contra del razonamiento contenido en la sentencia impugnada en apelación, que concurren en el caso cuestionado, por cuanto que el hecho de que ambas propiedades contiguas tengan un punto común de elevación en su pared divisoria por el que quepa presumir que la existrencia de medianería, en absoluto, atruibuye derecho al que tiene mayor elevación para abrir huecos o ventanas que no respeten las distancias mínimas a que anteriormente nos henmos referido, es decir de 2 metros en vistas rectas o de 60 centímetros en oblicuas, incumplimiento en el caso analizado que queda patente con las fotografías aportadas por la propia parte demandada en la que se advierte la existencia de unas vistas rectas en pared colidante sobre el inmueble propiedad de la demandante, siendo por completo intrascendente el hecho de que para ejecutar tal obra obtuviera licencia urbanística municipal del Ayuntamiento de Algarrobo (Málaga) o de que en su planeamiento se autorice tan solo la construcción de planta baja y una en altura, pues el aspecto estrictamente administrativo no se configura como patente de corso en favor de la demandada para actuar en la forma llevada a cabo, ya aque, siempre y en todo momento, ha de ser respetuoso con la legalidad vigente, no solamente con la municipal, sino también a la civil y en ésta esa distancia de 2 metros en vistas rectas no se mide en vertical desde el punto común de edificación, sino en horizontal, siendo manifiestamente evidente la infracción cometida y que posibilita al propietario de la finca que se pretende convertir en sirviente para accionar en defensa de su derecho mediante una acción negatoria de servidumbre, teniendo en cuenta que antes de la práctica del acto obstativo los huecos se presumen de tolerancia - T.S. 1ª SS. de 8 de junio de 1962 , 2 de octubre de 1964 y 31 de mayo de 1980 , entre otras-, lo que significa que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar o de instar un acto osbtativo, por más o menos tiempo, no engendra que se constituya por prescripción la servidumbre 'ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur'en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955 , 14 de marzo de 1957 y 2 de octubre de 1964 -, y así, siguiendo esta línea marcada de forma uniforme y pacífica por la doctrina jurisprudencial, como se recogiera en la sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 6ª) de 15 de mayo de 2012, ' siendo la servidumbre de luces y vistas continua y aparente, sólo puede constituirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 537 del Código Civil , en virtud de título o por prescripción de veinte años, y careciendo la demandada de título, la reiterada alegación de que las ventanas llevan abiertas de toda la vida ... carece de trascendencia jurídica resolviendo al efecto la STS de 8 Octubre de 1988 que, tal como recoge la sentencia recurrida, partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y en este caso, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción por ejemplo), y en este caso no ha transcurrido ese tiempo desde el acto que la sentencia de instancia considera, en una lasa interpretación, como obstativo, siendo erróneo la afirmación de la recurrente sobre que la carga de la prueba recae en el que ejercita la acción negatoria pues es a quien pretende la existencia de servidumbre a quien corresponde, según las reglas generales sobre carga probatoria, artículo 217 Ley Enjuiciamiento Civil , la demostración fehaciente del título constitutivo de la servidumbre, lo que en ningún momento ha efectuado la parte apelante, presumiéndose en consecuencia libre de toda carga o gravamen la propiedad del actor, versando las demás alegaciones sobre hechos o consecuencias que también carecen de trascendencia jurídica en una litis sobre la negación de un derecho real de servidumbre siendo lo cierto que las consecuencias de hacer cesar la situación solo perjudica a la parte que construyó una vivienda partiendo de una infracción clara de los preceptos analizados abriendo dos huecos y ventanas no permitidos legalmente y los propietarios de la vivienda gravada de facto con una servidumbre inexistente tienen derecho a que cese esa situación', razones que conllevan el que se acuerde estimar el recurso de apelación y, en su consecuencia, la revocación de la sentencia apelada con estimación de la demanda en los términos que se solicita en su suplico.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por dolña Trinidad , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jurado Simón, contra la sentencia de 23 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox (Málaga) en autos de juicio verbal número 1112 de 2010, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por la parte demandante contra doña Flor y, en su virtud, declarando la inexistencxia de luces y vistas sobre el inmueble propiedad de la demandante desde la finca de la demandada y, en su consecuencia, condenando a ésta al cierre de la ventana referida en el escrito de demanda, con apercibimiento de que caso de no hacerlo se ejecutaran las obras a su costa, imponiendo a la demandada las costas procesales devengadas en primera instancia y sin que se haga especial pronunciamiento sobfre las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Secretario, doy fe.