Sentencia Civil Nº 197/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 205/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00197/2014
FERROL 1
ROLLO Nº 205/2014
S E N T E N C I A
Nº 197/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta (Civil-Mercantil)
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DIAZ MARTINEZ
En A Coruña a dieciséis de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000500 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
1 de FERROL, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2014, en los
que aparece como parte apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA CARMEN CORTE ROMERO, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte
apelada, Agustina , Ángeles , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL BEDOYA
FREIRE , asistidas por el Letrado D. PATRICIA RODRIGUEZ SANJOSE, sobre Preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada dictada por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, sentencia de fecha trece de febrero de dos mil catorce y auto de rectificación de error material en sentencia de fecha nueve de abril de dos mil catorce. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Raquel Bedoya Freire, en nombre y representación de D. Agustina y Dª Ángeles , contra Novagalicia Banco S.A., 1.DECLARO la nulidad de los dos contratos, ordenes de valores, en cuya virtud, en fecha 7 de abril de 2009, los actores adquirieron 37 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A., EM 18-05-09, Código Valor NUM000 , por un valor nominal de 37.000,00 euros; y en fecha 17 de septiembre, adquirieron 15 títulos de PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A., EM 10-2009, Código Valor NUM001 , por un valor nominal de 15.000,00 euros. Y, en consecuencia: 2.DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución reciproca de prestaciones entre los demandantes y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan.

Por ello: Se condena a NOVAGALICIA BANCO S.A. (antes denominada CAIXA GALICIA), a restituir o pagar a los actores la cantidad de veintidós mil doscientas noventa y nueve con uno (22.299,01) euros, importe del capital aportado (37.000 euros y 15.000 euros) minorado en la cantidad percibida por los actores a través del proceso de canje (29.700,99 euros). Y asimismo, habrá de abonar el interés legal que hayan devengado cada una de aquellas dos cantidades (37.000 euros y 15.000 euros), desde las respectivas fechas de la orden de suscripción de las participaciones preferentes. Y, recíprocamente, de dichas cantidades habrá de deducirse la suma total percibida por los actores en concepto de intereses 10.218,38 euros; y también habrán de minorarse los intereses legales devengados por las correspondientes sumas que han ido cobrando los actores en tal concepto desde la respectiva fecha de su percepción. Y con obligación de restituir los títulos valores al demandado o, en su caso, los títulos por los que hubieren sido sustituidos o el importe obtenido por su venta. Con imposición de costas a la parte demandada'. En fecha nueve de abril de dos mil catorce se dictó auto rectificando la referida sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: RECTIFICAR EL ERROR MATERIAL manifiesto cometido en la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2014 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que: En su Fallo, apartado 2, segundo punto, donde dice. ...Y con la obligación de restituir los títulos valores al demandado o, en su caso, los títulos por lo que hubieren sido sustituidos o el importe obtenido por su venta, debe suprimirse dicho párrafo. Y manteniéndose por lo demás, el resto del contenido de la citada resolución'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución,

TERCERO.- Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DIAZ MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta controversia jurídica la pretendida nulidad por vicio en el consentimiento de sendas órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas el 7 de abril de 2009 (por valor de 37.000 euros) y el 17 de septiembre de 2009 (por valor de 15.000 euros) por los actores, D. Agustina y Doña Ángeles y la entidad demandada, entonces Caixa Galicia, hoy Nova Galicia Banco, S.A. Los demandantes, hermanos, él de setenta y siete años y ella de ochenta al tiempo de contratar el producto financiero, sólo con estudios primarios y ambos pensionistas (ella percibe una pensión de viudedad y él una como militar jubilado) alegan que son clientes de la única sucursal de Caixa Galicia en Mugardos desde hace más de cincuenta años y exponen que concertaron el 7 de abril de 2009 dos depósitos a plazo no renovables con vencimiento a poco más de un mes, coincidente con la emisión de participaciones preferentes, y en el mismo acto firmaron las órdenes de valores objeto del litigio, de modo que Caixa Galicia dedicó los saldos de los depósitos a plazo fijo, a su vencimiento, a la compra de esas preferentes. Siempre pensaron que el dinero estaba en depósitos a plazo fijo, no recibieron información antes de la firma ni les fue entregada documentación explicativa. Piden la nulidad de las órdenes de valores por error y dolo como vicios del consentimiento contractual, pues el producto era inadecuado a su perfil, se abusó de su confianza y existía asimetría informativa. Asimismo se solicita, como efecto de la nulidad, la restitución recíproca de las prestaciones de las partes, debiendo incrementarse el importe a restituir por la demandada en el interés legal del dinero desde las fechas de las órdenes de valores. Se acogieron a la oferta de liquidez del FGD como pago a cuenta del resultado del presente procedimiento, con reserva de las acciones legales pertinentes y percibieron por ello 29.700,98 euros.

Opone la demandada que no se trata de consumidores totalmente ajenos al mundo financiero, sino de personas que invirtieron asumiendo un mayor riesgo para obtener mayores rendimientos, lo que se refrenda teniendo en cuenta que eran ya titulares de acciones de Telefónica, Endesa, Arcelor, Altadis, Repsol, BBVA, Zeltia e Iberia y que habían adquirido subordinadas en el año 1994. Así, la confusión de las preferentes con otro producto no puede ser sino una afirmación interesada. Además, los empleados de la entidad financiera dieron la información de que entonces disponían de modo veraz, pero, dado que es sólo comercializadora y realiza un servicio de intermediación, no tiene obligación legal de asesorar sobre la conveniencia, como inversión, del producto para cliente, que debe asumir un papel activo. La demandada sólo tenía obligación de informar acerca del producto que comercializaba, que cumplió estrictamente en los términos del art. 79 bis LMV, y no era preceptivo hacer el test de conveniencia, sino evaluar cierta información del cliente, de la que ya se disponía. Alega, además, la caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años desde la fecha de contratación del producto, que ha de ser el dies a quo del plazo y la inexistencia de error invalidante, pues, de concurrir, sería no esencial e inexcusable, puesto que la advertencia del riesgo viene explicitado con claridad en los propios contratos. Asimismo se invoca la falta de nexo causal y la doctrina de los propios actos, en relación con la percepción de intereses durante años por importe de 10.218,38 euros y las declaraciones de IRPF. Se pretende la inaplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios por la propia naturaleza de los valores suscritos, inversiones, no bienes de consumo y, en todo caso, de ser estimada la demanda, pide que los actores restituyan también los rendimientos brutos obtenidos y devuelvan los títulos valores o los que los hubieran sustituido o el importe obtenido con su venta. Respecto a la fijación de intereses del capital que deba devolver la demandada, solicita su fijación del modo en que lo ha venido haciendo el Instituto Galego de Consumo en sus laudos arbitrales, es decir, en relación a la media de los depósitos a plazo fijo y no al interés legal del dinero.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol el 13 de febrero de 2014 estima sustancialmente la demanda al apreciar que la acción no estaba caducada, se cumplen los requisitos del error invalidante porque los actores no podían conocer la mecánica del depósito- puente a la orden de suscripción de valores, no ha quedado acreditado que la información previa a la suscripción del contrato excediera de la contenida en los documentos en que se plasma la relación contractual y, pese a no hacer el test de conveniencia, se contrata con ellos el producto diciendo que eran los propios clientes los que solicitaban la contratación. Incluso se considera que la conducta puede ser calificada de dolosa (dolo negativo) por silenciar aspectos relevantes de la relación negocial, en concreto los riesgos del producto. Respecto a los efectos restitutorios de la nulidad del contrato, se fija la obligación de la demandada de devolver el capital más el interés legal desde la celebración de los contratos, minorado en la cantidad obtenida por los actores tras el canje de las acciones y la de los actores de devolver los intereses percibidos, más los intereses legales desde su percepción. Se ordena también la devolución del importe obtenido por la venta de las acciones por las que se canjearan las preferentes aunque ello se elimina en un auto aclaratorio de la sentencia, pues ya estaba prevista en la propia sentencia la minoración de la devolución el capital invertido en esa misma cuantía. Se imponen las costas a la demandada, como consecuencia inherente a la estimación sustancial de la demanda.

Segundo . Interpone recurso de apelación Nova Galicia Banco, S.A., articulado en los siguientes motivos.

En primer término, vulneración de los arts. 1265 y 1266 CC sobre el error, sin que la sentencia contenga alusión alguna a la relación causal. Tampoco se hace referencia al perfil de la parte actora, pero la sentencia señala que no estaba familiarizada con productos de riesgo, aseveración desacreditada con la documentación aportada y la testifical del director de la sucursal, que prueban que habían contratado antes productos híbridos similares y eran titulares de una amplia cartera de acciones, bonos y obligaciones.

En segundo lugar, en torno a la prueba practicada y su valoración, se considera que en la resolución recurrida se ha hecho una valoración retrospectiva de la prueba y los hechos, en relación con el riesgo y la liquidez del producto adquirido. Se dicen infringidos los arts. 316 , 326 y 376 LEC , en relación con los arts.

1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta porque se pretende hacer recaer toda la prueba sobre la parte demandada, efectuándose, además, una ilógica valoración de la prueba documental (en cuanto a la concurrencia del error, su carácter excusable y el incumplimiento del deber de información) y del interrogatorio y la testifical de D. Luis Andrés , que era director de la sucursal de Caixa Galicia cuando se suscribieron las órdenes de valores. También se considera infringido el art. 217 LEC , sobre la carga de la prueba.

En tercer lugar, se alega la infracción de los arts. 1309 , 1311 , 1313 CC y la doctrina de los actos propios, en relación con la percepción de intereses durante años sin queja alguna.

También se entiende infringido el art. 1301 CC , relativo al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, defendiendo que en la compraventa de un título coinciden consumación y perfección del contrato.

Finalmente, se alega la indebida imposición de costas y por ello la vulneración del art. 394.2º LEC porque la estimación de la demanda fue parcial, no sustancial, ya que se pidió la nulidad del canje coercitivo de las preferentes por acciones de NCG Banco S.A., sin haber desistido la actora de tal pretensión en la audiencia previa, pretensión que no fue estimada por la sentencia recurrida.

Tercero . Comenzando el estudio de los motivos del recurso por la pretendida infracción por la sentencia recurrida del art. 1301 CC , al no estimar la caducidad de la acción respecto a la contratación de fecha 7 de abril de 2009, la apelante funda sus alegaciones en que la demanda fue presentada el 14 de julio de 2013 y el dies a quo en el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, el día de consumación del contrato, coincide en este caso con la perfección. Sobre esta cuestión hemos de hacer las siguientes consideraciones.

En primer término, es preciso señalar que no está resuelto que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC sea de caducidad como se afirma en el recurso, si bien es indudable que las consecuencias prácticas que acarrea la calificación como tal son de gran entidad, pues la prescripción es susceptible de interrupción y sólo puede ser apreciada si la alega aquel a quien interesa que se aprecie, mientras que la caducidad no puede interrumpirse y es apreciable de oficio. Es cierto que la tesis de la apelante, que sostiene que el plazo es de caducidad, encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta en las de 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 ; igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Sin embargo, otras afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor al ser planteada expresamente tal cuestión; es el caso de las SSTS de 23 de octubre de 1989 (con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 ); en el mismo sentido, admitiendo la interrupción, las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio (lo que lo distancia de la caducidad); más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

No faltan tampoco resoluciones que no lo califican o eluden hacerlo, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 , 30 de mayo de 2008 y 8 de octubre de 2012 . Desde luego, ambas instituciones sirven a la seguridad jurídica, sin que pueda acogerse el argumento del recurrente de que el plazo ha de ser necesariamente de caducidad para dar servicio a ese valor.

En todo caso, lo verdaderamente decisivo en este caso parece ser la fijación de cuál deba ser el dies a quo en el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC , pues, aunque aparece fijado en los párrafos segundo y siguientes sobre la distinción de cuál sea el vicio del consentimiento (o, en su caso, si el contrato está afectado por la falta de capacidad de una de las partes), ello no siempre resulta claro en su aplicación práctica. En efecto, el precepto a que nos referimos, según entiende la doctrina, fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (para la violencia o intimidación, 'desde el día en que éstas hubieran cesado') o le sea cognoscible la causa de anulabilidad o se presume que le era cognoscible, según un criterio de normalidad. Por ello, el dies a quo en los casos de error es el de la consumación del contrato, porque se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. No olvidemos que la consumación se produce cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , de las que deriva que la consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos, que se produce por el completo cumplimiento de las obligaciones que contienen. Así, en una compraventa con precio aplazado, aunque se haya entregado la cosa no existe consumación hasta el total pago del precio y los contratos de tracto sucesivo sólo se consuman cuando se agota el cumplimiento. La completa ejecución de las prestaciones de las partes (momento no coincidente siempre, por tanto, con la perfección, como se deriva, entre otras muchas, de la STS de 11 de mayo de 2007 ) permite, de ordinario, el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

En el caso de que hoy conocemos en apelación, la sentencia del juzgador a quo entendió, alegada la caducidad de la acción por la entidad demandada, que, según la doctrina jurisprudencial, la consumación del contrato implica el cumplimiento de todas las prestaciones de las partes y no puede confundirse con la perfección y en el caso debatido en modo alguno podía entenderse que ya se hubieran cumplido en su integridad las obligaciones contraídas, por lo que, más allá del debate sobre su naturaleza de contrato de tracto único o de tracto sucesivo, la acción no estaba caducada cuando se ejercitó. Planteada de nuevo la cuestión de la caducidad en apelación, hemos de desestimar tal motivo del recurso y confirmar el criterio del órgano judicial a quo. Una de las conclusiones asumidas por los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas sobre participaciones preferentes, celebradas en Santiago el 4 de diciembre de 2013, la 1ª, establece que 'al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 1969 CC y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error'. Aun en el caso de que admitiéramos, lo que es muy discutible, que el contrato se consumó al tiempo de la perfección, deberíamos tomar en consideración que la interpretación del art. 1301 CC nos conduce a afirmar que la consumación del contrato constituye el dies a quo en el cómputo del plazo cuando concurre error suponiéndose que existe la posibilidad abstracta de advertirlo en ese momento y el afectado por el vicio queda ya libre de él y en condiciones de impugnar la validez del contrato. En este sentido, el art. 1301 CC hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , y de la interpretación conjunta de ambos deriva que el plazo para el ejercicio de la acción no puede comenzar a contar cuando el contratante aún no ha salido del error que constituye el motivo de impugnación del contrato suscrito, por más que el contrato haya quedado ya consumado. Así pues, hemos de concluir que la acción podía ejercitarse cuando se interpuso la demanda.

Cuarto . Respecto a la pretendida vulneración por la sentencia apelada de los arts. 1265 y 1266 CC y la interpretación jurisprudencial sobre los requisitos del error como vicio del consentimiento contractual, tampoco comparte este tribunal la visión del recurrente. Para mayor claridad, dada la evidente interrelación en el caso de los hechos probados y la interpretación jurídica de las normas, analizaremos esta alegación conjuntamente con las relativas a la incorrecta aplicación o vulneración de las normas procesales sobre carga de la prueba y valoración de la misma (en particular, la documental y la testifical), articuladas también por la parte apelante como otros motivos de su recurso.

Alega, en efecto, la entidad recurrente que se ha apreciado incorrectamente la existencia de error invalidante de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes en relación con los requisitos jurisprudencialmente deducidos del art. 1266 CC , pues el sufrido ha de ser esencial, recayente en la sustancia de la cosa o motivo principal del contrato y excusable en quien lo padece, lo que exige el empleo de la diligencia media exigible según las circunstancias concurrentes. Además entiende que la sentencia ha obviado que debe existir nexo causal entre el error padecido y la suscripción del propio contrato, sin hacer referencia alguna a tal presupuesto.

Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive ), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas, vigentes ya al tiempo de las contrataciones que ahora analizamos, se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente al que nos ocupa, pero cuya doctrina puede trasvasarse, a minore ad maius , a un supuesto en que no estamos, como en aquel caso, en presencia de un inversor cuya carta gestiona una entidad bancaria, sino, como después pondremos de manifiesto, de simples ahorradores, ha afirmado que aquélla tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo).

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).

Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 ).

En el presente caso se ha aportado a los autos el resumen de las emisiones de participaciones preferentes contratadas por los actores y apelados, firmado por D. Francisco, pero tal resumen expresamente dice que debe leerse como introducción al folleto y que toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración del folleto en su conjunto (aptdos i) y ii), documento que no se facilita a los clientes con la antelación precisa para la asimilación de su contenido. No se practica test de conveniencia, pese a lo cual se hace constar en la documentación suscrita que son ellos los que solicitan su contratación, por supuesto en una cláusula prerredactada por la entidad financiera. Ciertamente, el incumplimiento del deber de realizar el test de conveniencia o la evaluación con resultado negativo no debe determinar, automáticamente, la conclusión de que el contrato se suscribió con error grave y excusable, como tampoco habría de descartarse, con tal automatismo, si el resultado del test fuera la conveniencia de la inversión para el concreto cliente; sin embargo, no cabe duda de que es un elemento adicional relevante, especialmente para concluir que el perfil no era el adecuado por la carencia de conocimientos de D. Agustina y Dña. Ángeles sobre inversiones financieras, a pesar de que, como después se desarrollará, fueran titulares de acciones de diversas empresas.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Pues bien, a juicio de este tribunal, aunque no fuera precisa la realización del test de idoneidad, que opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, en el caso que nos ocupa debería haberse realizado el test de conveniencia o la valoración correcta de las circunstancias que él comprende para que la entidad se asegure de que toma decisiones con plena conciencia. Aquí el test como tal no se hizo y es evidente que la apelante no apreció correctamente el perfil de los clientes, dejándose llevar por el simple dato de que eran titulares de acciones y habían tenido subordinadas, sin atender al especialmente relevante de que carecían de conocimientos financieros, tenían formación básica y siempre contrataban por consejo del director de la sucursal, sin que fueran de ningún modo inversores profesionales.

De la valoración de la prueba aportada, incluida la testifical de D. Luis Andrés , director de la sucursal de Caixa Galicia de Mugardos en la época en que los apelados contrataron las órdenes de valores, resulta que eran clientes habituales, con cultura básica y elemental y una total confianza en él, que solían tener depósitos a plazo fijo. Además, no puede olvidarse que se utilizó en la operación el instrumento del depósito- puente, al que se señala un vencimiento cortísimo, invirtiéndose después el saldo resultante en las preferentes, previa autorización de los clientes el mismo día que concertaban ese depósito mencionado, lo que adiciona un elemento de confusión más y complica, para unos clientes de ese aludido perfil, el correcto entendimiento de lo que la entidad financiera les ofrecía. No constituye obstáculo relevante para apreciar que el perfil de los apelados no era el de inversores avezados sino simples ahorradores en la última etapa de su vida, el hecho de que, siempre en el marco de una relación de confianza en el personal de la sucursal, hubieran suscrito acciones de diversas empresas, pues no estamos ante grandes cantidades de dinero y se trata, en realidad, de dar diferentes cauces al dinero que tenían ahorrado, diversificando su colocación por consejos recibidos en la propia sucursal de la entidad crediticia. Estimamos que para concluir que el perfil de los clientes es el de inversores deben concurrir otros datos y circunstancias que no se dan en este caso. En todo caso, de ser inversores no lo serían en modo alguno con carácter profesional, sino simples inversores minoristas, debiendo cumplir otras exigencias la relación con ellos de la entidad financiera. Como ha puesto de manifiesto la STS de 20 de enero de 2014 , 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Sobre la información facilitada a quienes de ningún modo eran inversores profesionales, declaró, en efecto, D. Luis Andrés , como dice la apelante, que transmitía a los clientes las explicaciones sobre el producto que habían recibido de la entidad y, por lo tanto, siempre incidía en el riesgo en caso de quiebra de la entidad y en el de no cobrar intereses si ella no tenía beneficios. Sin embargo, del art. 376 LEC , que el apelado cita como infringido, resulta que el tribunal valorará las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración, entre otros factores, las circunstancias que en ellos concurran y la razón de ciencia que hubieran dado, lo que, en efecto, hizo sin duda el juez a quo, aunque no lo explicitara en la sentencia, pretendiendo ahora el apelado sustituir su criterio por el suyo propio. Resulta, en efecto, que la declaración del testigo versó únicamente sobre el tipo de información que era normal proporcionar a los clientes como D. Agustina , pero reconoció que no intervino en la concreta operación que se enjuicia, en la que probablemente lo hizo el subdirector. El sólo pudo dar cuenta, entonces, de las instrucciones que el personal recibía de la empresa sobre la información a proporcionar a los clientes, por lo que sus declaraciones carecen de la relevancia que la apelante pretende atribuirles. Es, por lo demás, verdaderamente extraño que clientes de la edad y preparación de los apelados, de conocer verdaderamente los riesgos de las participaciones preferentes, hubieran invertido en ellas una cantidad de dinero tan relevante como el capital que aportaron.

Del evidente desconocimiento de los riesgos del producto contratado en contratantes que, por su edad, nivel de estudios y preparación, falta de profesiones relacionadas con el mundo económico o financiero o en las que se pudiera disponer de asesoría especializada en este ámbito hemos de deducir, pues, tanto la concurrencia de un error esencial y grave sobre las condiciones del producto que principalmente dieron motivo a la celebración del contrato (art. 1266), pues la representación mental que sirvió de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada, como la excusabilidad de dicho error, que pone en tela de juicio la recurrente. Han de desestimarse, pues, tanto el motivo del recurso que entiende mal aplicados los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los ha interpretado como el que invoca una desacertada e ilógica valoración de la prueba, tanto documental como testifical, aportada a los autos, de la que el juzgador a quo ha extraído, a entender de esta Sala, las consecuencias correctas, aunque no las que beneficiarían al recurrente, que pretende ahora en esta alzada hacer prevalecer, sin fundamento alguno.

En efecto, no se trata de la existencia de motivos o móviles individuales de los contratantes que no se objetivaran y elevaran a la categoría de causa concreta del negocio, caso en que el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29 de octubre de 2013 ) sino de un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato, aquí el producto financiero que se suscribe (sobre la liquidez, el plazo de vencimiento, las garantías, etc.), que encaja perfectamente en el que el Tribunal Supremo contempla como invalidante del negocio en sentencias como las de 17 de julio de 2006 , 12 de noviembre de 2010 , 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 , entre otras (cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'). Como dice la STS de 29 de octubre de 2013 , el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa' y el que se aprecia en el caso sometido a nuestra consideración reúne tales características.

Respecto a la excusabilidad del error, es decir, que no hubiera podido ser evitado por quienes lo padecieron empleando una diligencia media, es evidente que en este contexto alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido. La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada). En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica. Para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. De hecho, el análisis de numerosas sentencias sobre la materia pone de manifiesto que no todo error negligente ha de ser siempre inexcusable, pues, aun siendo evitable por el que lo padeció con una diligencia normal, han de tomarse en consideración otros factores como son si la otra parte provocó el error o si, aunque no lo hiciera, pudo evitarlo o pudo descubrirlo de haber actuado diligentemente. Resultan especialmente significativas, en relación con el caso sometido a nuestra consideración, las afirmaciones vertidas por la STS de 14 de febrero de 1994 , que exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, como hemos analizado, está tipificado para la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor o usuario. La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así, aunque es cierto, en el caso que nos ocupa, que en la orden de suscripción de valores (no consta probado que ello fuera así en un momento anterior, con la antelación suficiente que exige la normativa aplicable) se incluyen referencias a que los valores tienen un carácter perpetuo, que la remuneración está condicionada a la existencia de beneficio distribuible, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos, no puede obviarse que estas afirmaciones han sido espigadas de frases mucho más largas, complejas y de difícil intelección hasta para personas mucho más formadas que los apelados, pudiendo afirmarse, sin ninguna duda, que de la lectura, simultánea a la firma del contrato, insistimos, de tres párrafos de redacción técnica y abstrusa como los mencionados, pocas personas no expertas en productos de inversión habrían podido deducir la verdadera naturaleza de los productos contratados. Por su interés reproducimos íntegramente las mencionadas informaciones, en su contexto completo: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos. Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.

Desde luego, los apelados, por sus características de edad, formación, cultura y total confianza en el director de la sucursal bancaria en la que siempre creyeron tener a salvo sus ahorros, no pudieron advertir la trascendencia de las peculiares características de las participaciones preferentes. Aunque no hay datos para entender que existiera error sobre la causa del contrato, como ocurriría si hubiesen creído que volvían a contratar, un depósito a plazo, como los que solían tener en esa sucursal bancaria, sí concurre un error esencial sobre las características principales del producto financiero contratado, que no puede calificarse sino de excusable, pues no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes ante el que nos encontramos, que no tenía capacidad para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, siquiera en sus aspectos más relevantes. El producto estaba claramente desaconsejado para ellos, lo que obligaba a extremar los deberes de información al nivel de comprensión de tales clientes. En las circunstancias del caso no parece haber duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen comprendido bien, los demandantes no hubieran arriesgado esa elevada suma de ahorros adquiridos a lo largo de los años sin la garantía de poder recuperar el dinero en el momento en que así lo decidieran, sin ulteriores condicionamientos.

Alega el apelante, y no deja de tener razón en ello, que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC . Sin embargo, no es menos cierto que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por el cliente, máxime en un caso como el presente en que la entidad oferente conocía a través de la larga relación anterior y trato directo de oficina circunstancias personales bastantes de la parte demandante, su perfil básicamente ahorrador, y que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino minoristas. Se trata de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del art. 7 CC , por normas de conducta de la legislación sectorial ya citada y los arts. 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Es un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, sosegada, con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y adaptada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos.

En el caso de que conocemos en esta apelación, no consta probado, más allá de las declaraciones testificales genéricas de D. Luis Andrés , a las que no puede atribuirse el valor determinante que la parte apelante pretende, pues reconoció que él no había intervenido en esta concreta contratación, que antes de la firma de las órdenes de valores se hubiera proporcionado la información precontractual a que venimos haciendo referencia, lo que razonablemente hace pensar que los clientes firmaron directamente lo que el personal de la sucursal en el que confiaban les recomendaba, acaso sin leerlo siquiera, pero, con toda seguridad, sin entender qué producto financiero suscribían, siquiera en sus características básicas. Además, ha ello se añade la naturaleza compleja y sutil de la operación del depósito-puente, con vencimiento a muy corto plazo y no renovable, como paso previo a la suscripción de la primera orden de valores.

Indudablemente, tras la primera orden de compra, de 7 de abril de 2009, el error continúa padeciéndose en la posteriormente suscrita (de 17 de septiembre de 2009), pues ambas corresponden a una época en que no se había producido aún el gran estallido social en torno a los problemas suscitados por las participaciones preferentes y, sobre todo, los perjuicios derivados de la imposibilidad de recuperar el capital invertido, momento en que se ponen en conocimiento general de la sociedad española las verdaderas características de los productos suscritos. No consta, en cambio, en autos que la entidad bancaria, en cualquier momento posterior a la primera operación de orden de compra, aclarara a los apelados la verdadera naturaleza de los productos que de nuevo les ofrecían. Así, el error esencial y grave padecido, con relación causal indiscutible con la decisión de concertar los contratos, al desconocer aquélla (no es poco razonable entender que no habrían celebrado los contratos si hubieran sabido que podía darse el caso de imposibilidad de recuperación rápida del dinero que constituían los ahorros de toda la vida de una pareja de edad avanzada), fue continuado.



QUINTO . Corresponde ahora pronunciarse sobre la alegada infracción de los arts. 1309 , 1311 , 1313 CC y la doctrina de los actos propios, en relación con la percepción de intereses durante años por los apelados, sin queja alguna.

En contra del criterio expresado por la apelante, esta Sala entiende que, mientras se mantiene el error, no puede derivarse la confirmación del contrato de la conducta de quien tiene su consentimiento viciado y no obra, por tanto, de forma plenamente consciente del significado de tales actos en relación con el contrato suscrito. No puede funcionar la confirmación mientras subsista la causa de nulidad. En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 10 de abril de 1976 , 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 o 4 de octubre de 1998 , entre otras). Es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente. En el contrato celebrado con error, el cumplimiento del contrato no supone tácita confirmación si no se conoce la causa de nulidad, de modo que la percepción de los intereses propios del contrato suscrito no puede, en modo alguno, tener tal interpretación.

Resulta claro, pues, que no puede afirmarse que exista una confirmación del contrato anulable, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores. La confirmación de un negocio anulable exige la consciencia del acto, es decir, el conocimiento por el confirmante no sólo de la irregularidad del negocio y de la anulabilidad que conlleva, sino de las consecuencias convalidantes de su conducta, lo que no concurre en este caso.



SEXTO . Finalmente, se combate en el recurso el pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada, que, al considerar que existe una estimación sustancial de la demanda, impone las de la primera instancia a la entidad demandada. Argumenta ahora la apelante que la actora pidió en el suplico de la demanda, sin desistir en ningún momento de tal pretensión, que además de la nulidad de las órdenes de valores de las participaciones preferentes suscritas el 7 de abril y el 17 de septiembre de 2009, con sus correspondientes efectos restitutorios de las prestaciones de las partes, se declarara también la nulidad del canje coercitivo de las preferentes por acciones de NCG Banco, S.A, impuesto por resolución del FROB de 7 de junio de 2013. Dado el sentido de esta pretensión de la parte actora y tomando en consideración que la sentencia no la ha acogido, la estimación de la demanda sería parcial y no sustancial, con los efectos en cuanto a las costas que derivan del art. 394.2º LEC .

Es doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras, SSTS 14 de septiembre de 2007 , 15 de junio de 2007 , 9 de junio de 2006 , 29 de noviembre de 2002 y 18 de diciembre de 2000 ) que el sistema general de imposición de costas en nuestro Derecho se basa fundamentalmente en dos principios: (a) El del vencimiento objetivo, si bien con la pauta limitativa de la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho); ello transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( art. 394.1º LEC ).

(b) El de la distribución, también llamado compensación, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad, pese a no estimarse la demanda en su totalidad ( art. 394.2º LEC ).

Este sistema se complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( SSTS 7 de julio de 2011 , 18 de junio de 2008 y 21 de febrero de 2008 , entre otras). Esta doctrina es especialmente útil en supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación de la cantidad reclamada es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo inicial ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, pero no es exclusivamente aplicable a ese tipo de reclamaciones. Implica que las mínimas variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia (como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del IVA u otros conceptos de pequeña entidad), no impide aplicar la doctrina de que la demanda se ha estimado en lo sustancial, se han rechazado todas las pretensiones de la demandada y, por tanto, se impone la condena en costas a ésta ( SSTS 7 de julio de 2011 , 25 de marzo de 2008 , 5 de octubre de 2006 , 17 de julio de 2003 y 14 de marzo de 2003 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso se instaba la nulidad de las órdenes de valores suscritas por los actores con Caixa Galicia y la nulidad del canje de las participaciones preferentes impuesto por el FROB, sin que la sentencia contenga pronunciamiento alguno sobre esta última pretensión. Hay que convenir con la apelante que la Conclusión 6ª de las adoptadas por los Magistrados y Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia el 4 de diciembre de 2013 estableció que 'los tribunales civiles carecen de jurisdicción para enjuiciar la nulidad del canje de participaciones preferentes o deuda subordinada decidido por el FROB', por lo que esa petición de declaración de nulidad instada por los actores debió, necesariamente, ser desestimada y en consecuencia, la estimación de la demanda en primera instancia es parcial y no sustancial, por lo que no procedía hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Cuestión diferente, a juicio de este tribunal, que así lo ha puesto de manifiesto ya en sentencias anteriores, sería que la actora no hubiera solicitado de forma expresa, como específico efecto restitutorio de las prestaciones derivado de la declaración de nulidad de las órdenes de valores suscritas, la devolución de los intereses que los clientes hubieran venido cobrando, pues, aunque ello lo estableciera el juzgador a quo , no es más que un efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato, previsto en el art. 1303 CC y, apreciada la nulidad, la estimación de la demanda en instancia podría ser considerada sustancial, careciendo entonces de sentido la impugnación del pronunciamiento sobre las costas.

SÉPTIMO . En consecuencia, de lo expuesto resulta que ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto, revocando únicamente lo dispuesto por la sentencia de instancia sobre imposición de las costas a la parte demandada, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, según resulta del art. 398.2º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Novagalicia Banco, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol de fecha 13 de febrero de 2014 , revocando dicha sentencia únicamente en lo atinente a la imposición de las costas a la demandada.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ( art. 394.1º LEC ) ni sobre las de esta alzada ( art. 398.2º LEC ).

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.