Sentencia Civil Nº 197/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 137/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00197/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 137/11

PIEZA SEPARADA LIQUIDACIÓN GANANCIALES Nº 610/02

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 197/11

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Magistrados

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 5 de julio de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Pieza separada de liquidación de sociedad de gananciales nº 610/02 -Rollo nº 137/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier, entre las partes: como actor Dña. Verónica , representado por el/la Procurador/a Sr. Rubio García y dirigido por el Letrado D. Pedro Sánchez Guillén , y como demandado D. Victorio , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa Nieves Martínez Martínez y defendida por la Letrada Dª Mª Mar Albaladejo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 610/02, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la oposición al cuaderno particional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Nieves Martínez Martínez en nombre de D. Victorio procede y aprobar las operaciones divisorias del régimen económico matrimonial de gananciales respecto de los bienes del matrimonio formado por Dña. Verónica y D. Victorio practicadas por el contador D. Luis de fecha 28 de enero de 2010 mandando que las mismas sean protocolizadas, por lo que una vez firme esta resolución se remitirán las mismas con los sellos de este Juzgado y testimonio del presente, al Notorio que designaren las partes o al que por turno corresponda. Esta sentencia no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. Se condena en las costas procesales a la parte impugnante del cuaderno particional".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Victorio que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dña. Verónica , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 137/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de julio de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por parte del Sr. Victorio contra la sentencia por la que se aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador partidor en la presente liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por la partes de este proceso, desestimando la oposición formulada contra el mismo. La impugnación se basa en dos aspectos concretos. El primero relativo al importe de la cantidad que corresponde abonar a la Sra. Verónica por la adjudicación de todos los bienes del activo al apelante, que no se corresponde con la fijada en el cuaderno sino otra inferior porque no ha tenido en cuenta el pasivo de la sociedad reflejado en la hipoteca que grava la vivienda. El segundo motivo radica en la adjudicación del inmueble al apelante al sostener que carece de medios económicos para pagar la cantidad a la esposa y que por ello debería de haberse adjudicado por mitad a ambos cónyuges para que cualquiera de éstos pudiera solicitar su venta en pública subasta, sin que se pueda considerar que estamos en presencia de una auténtica impugnación del cuaderno particional.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Considera que el importe fijado es correcto y no debe ser modificado por las dilaciones que el proceso ha sufrido y se opone a que se adjudique por mitad a ambos cónyuges el inmueble, pues su único interés radica en que se le entregue el dinero para poder hacer frente a sus necesidades, destacando que el apelante ha venido dilatando el procedimiento.

Segundo : Como ya se ha señalado, dos son los motivos por los que se impugna la sentencia. El primero de ellos es el relativo al importe que el contador partidor fija en su cuaderno como el que debe ser abonado por el Sr. Victorio a la Sra. Verónica por la adjudicación de los bienes integrantes del activo, y que se establece en la cantidad de 83.911,50 €. Este motivo debe ser estimado pues asiste la razón al impugnante, al ser errónea la solución dada por el contador partidor.

Tal como se aprecia en la lectura del cuaderno particional el activo de la sociedad de gananciales se fija en un total de 167.823 € y el pasivo alcanza la cifra de 10.654,83 €. Por tanto, para fijar el importe de la cantidad que corresponde a cada uno de los cónyuges es necesario restar al activo el pasivo existente, pues no se puede olvidar que dicho pasivo es obligación de ambos cónyuges y por ello ambos están obligados a su pago por mitad. Efectuada dicha operación, que se lleva a cabo en el propio cuaderno particional, resta una cantidad a repartir entre ambos cónyuges de 157.168,52 €, que dividida al 50 % entre ambos se obtiene una cifra de 78.584,26 € y dicho importe es el que corresponde a cada cónyuge como sobrante del activo una vez descontado el citado pasivo. La cifra de 83.911,50 € que se corresponde de forma estricta con la mitad del valor de los bienes del activo pero sin restar el importe del pasivo no puede ser aceptada, pues de admitirse la solución dada por el contador partidor, dicho pasivo quedaría a cargo exclusivamente del Sr. Victorio , incumpliendo de esta forma lo previsto en los artículos 1399 y 1404 del Código Civil . Por ello, estimando el motivo planteado, debe modificarse el cuaderno particional en el sentido de fijar el importe de 78.584,26 € como el crédito a favor de la Sra. Verónica y a cargo del Sr. Victorio como consecuencia de la adjudicación a éste de los bienes del activo de la sociedad.

Tercero : El segundo de los motivos de impugnación radica en el hecho de la adjudicación por entero de bien inmueble al Sr. Victorio al considerar éste que debía de haberse llevado a cabo una adjudicación por mitad del inmueble para que el mismo se pudiese vender en pública subasta.

En relación con el objeto de la partición de la sociedad de gananciales, el artículo 1410 C.c . se remite a las normas de la liquidación de la herencia, lo que implica, como acertadamente se señala en la sentencia apelada hay que acudir al criterio señalado en el artículo 1061 C.c . de fijar lotes en condiciones de igualdad entre los interesados en la partición, si bien en el caso de ser imposible o económicamente inviable la división del bien, el artículo 1062 C.c. autoriza al contador a adjudicar el bien a uno solo, en este caso de los cónyuges, con la obligación de abonar el exceso en dinero. Por su parte el segundo párrafo del citado artículo 1062 establece que bastará que uno sólo de los interesados solicite la venta del bien en pública subasta para que así se haga. En el presente caso es evidente que el bien inmueble es indivisible y por ello la única solución es la venta en subasta o su adjudicación a uno de los cónyuges con abono del exceso en metálico al otro, tal como se acuerda en el cuaderno particional. Por ello la partición realizada es correcta y ajustada a las normas legales reguladoras de la división de los patrimonios gananciales y más si se pone en relación con la actitud de la parte apelante durante la tramitación del proceso. Como acertadamente se señala en la sentencia apelada no cabe duda de que el apelante tenía el derecho de solicitar la venta en pública subasta del bien indivisible, pues así se lo autoriza el artículo 1062.2º C.c . ya citado. Ahora bien, el problema es la necesidad de determinar cuándo puede llevarse a cabo dicha solicitud, esto es si existe algún momento preclusivo para ello o por el contrario puede ser causa de oposición a las adjudicaciones realizadas. Y la respuesta a esta cuestión debe de ponerse en relación con las normas procesales del procedimiento de división de los patrimonios gananciales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La lectura de las mismas determina la existencia de dos momentos procesalmente hábiles para proceder al ejercicio de este derecho que toda situación de comunidad genera para los integrantes de la misma y que en el específico ámbito de la sociedad de gananciales se concreta en el artículo 1062.2º en relación con el artículo 1410 ya citados. En primer lugar si el interés del apelante era el de solicitar la venta en pública subasta por no poder pagar en caso de ser adjudicado a su favor el bien, lo podía haber planteado en el momento de la formación del inventario en la comparecencia del artículo 809 LEC , dejando clara su voluntad de que no se adjudicase el bien. Pero de una forma más propia debía de haber planteado esta voluntad en la comparecencia tras la aprobación del inventario para llegar a un acuerdo para la liquidación y previa al nombramiento del contador partidor, prevista en el artículo 810.3 LEC y que se convierte en el auténtico momento procesal para ejercitar el derecho que concede el artículo 1062.2 C.c ., lo que sin duda hubiera permitido una más ágil liquidación de la sociedad de gananciales, evitando el retraso derivado de la designación del contador y la emisión del cuaderno particional. Hacerlo ahora no supone nada más que generar un nuevo retraso y una injustificada dilación. En este punto el cuaderno particional es correcto y debe ser confirmado.

Por lo que respecta a las costas de la primera instancia las mismas deben ser confirmadas en su condena al impugnante dado que el motivo articulado en esta alzada sobre el importe de la liquidación no fue planteado en primera instancia y por ello no pudo ser resuelto por el juez a quo, sin perjuicio de que siendo una cuestión de derecho pueda ser planteada en esta alzada sin que se trate de un hecho nuevo.

Cuarto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio , contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier , en los autos de Juicio nº 610/02, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y el cuaderno particional, con la única excepción de reducir a la cantidad de 78.584,26 € el importe que el Sr. Victorio deberá abonar a la Sra. Verónica Pintado como consecuencia de la adjudicación del activo de la sociedad de gananciales y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme al no caber recurso alguno contra la misma, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.