Sentencia CIVIL Nº 196/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 17/2020 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00196/2021

Modelo: N30090

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Teléfono:988 687057/58/59/60Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0005967

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000837 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL SA)

Procurador: JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ

Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN

Recurrido: Ángel

Procurador: MONICA VAZQUEZ BLANCO

Abogado: RAFAEL VALLES URRIZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Sra. Magistrada D.ª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 196

En la ciudad de Ourense a veintidós de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 837/2018, rollo de apelación núm. 17/2020, entre partes, como apelante la entidad Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA), representada por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección de la letrada D.ª Amaya Urgoiti Roldán y, como apelado, D. Ángel, representado por la procuradora D.ª Mónica Vázquez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Rafael Valles Urriza.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Doña Mónica Vázquez Blanco, en representación DON Ángel contra BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL), se declara:

1º-la suscripción de fecha 20-06-2016 por la que el actor adquirió 949 títulos de acciones nuevas del Banco Popular y la suscripción de fecha 7/6/16 por la que el actor adquirió 14 títulos (Derechos) y como consecuencia de la anterior declaración la entidad demandada ha de restituir a la parte actora la cantidad invertida en la adquisición de los citados títulos (1.189,78 €) más los intereses que han de computarse desde la fecha de la inversión. La parte demandante ha de restituir a la demandada cualquier cantidad que hubiese percibido como titular de las acciones incrementada con sus respectivos intereses.

2º-Se declara la responsabilidad civil de la entidad demandada por los perjuicios sufridos por el actor en relación con la compra en fecha 20/06/16 de 1.895 títulos de acciones nuevas del Banco Popular por importe de 2.327 € y de 2 títulos de Derechos por importe de 8,91 € (fecha 6/6/16) y en consecuencia se condena a la entidad demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 2.335,81 € en concepto de perjuicio sufrido. Esta cantidad devenga el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia.

Desde la fecha de la sentencia el tipo de interés que se devenga en ambos supuestos, es el del artículo 576 de la LEC.

Las costas se imponen a la demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA) recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Ángel se presentó demanda contra la entidad Banco Santander SA en ejercicio de acción de anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de fecha 20 de junio de 2016 en virtud del que compró 949 acciones de Banco Popular, de la ampliación de capital de 2016, por un importe de 1.186,25 euros y una inscripción de derechos de 7 de junio de 2016 por importe de 3,53 euros, efectuándose la compra a través de Banco Popular; y un contrato, realizado por mediación de Bankinter, por el que compró 1.859 títulos de acciones de Banco Popular, por un importe de 2.327 euros, y una suscripción de derechos por importe de 8,91 euros, de 6 de junio de 2016, acciones que posteriormente fueron amortizadas, por lo que su valor actual era de 0 euros, solicitando la condena de la demandada a la devolución de la suma invertida y los intereses legales devengados desde la fecha de las suscripciones. Subsidiariamente solicitó que se declarara que la demandada incumplió las obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información a través del folleto informativo establecidos en la Ley de Mercado de Valores, procediendo, en consecuencia, a indemnizarle por los daños sufridos consistentes en la pérdida del valor de la inversión, así como las cantidades soportadas en concepto de gastos y comisiones, más los intereses correspondientes.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación de la actora en relación a la acción de anulabilidad al no haber intervenido en la venta de las acciones. En cualquier caso, mantuvo que la parte actora no había sufrido error alguno y que, de haberlo padecido, no sería esencial y excusable, ya que las acciones adquiridas no son productos complejos y la información contenida en el folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad en el momento de la emisión de las acciones y que los acontecimientos posteriores que llevaron a la amortización de las acciones fue consecuencia de una crisis de liquidez provocada por la retirada masiva de depósitos y no de solvencia de la entidad.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la acción de anulabilidad en relación a la primera contratación realizada por intermediación de Banco Pastor condenando a la entidad demandada a restituir a la actora la suma invertida 1.189,78 euros, más los intereses computados desde la fecha de la inversión, debiendo devolver la parte actora cualquier cantidad que hubiese percibido como titular de las acciones incrementada con sus respectivos intereses.

Asimismo, se declaró la responsabilidad civil de la demandada por los perjuicios sufridos en relación a la compra realizada de acciones el 20 de junio de 2016, por importe de 2.327 euros y de derechos de 6 de junio de 2016, condenando a la demanda a indemnizar al actor en la suma de 2.335,81 euros, más el interés legal devengado por esta suma desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: imposibilidad de ejercitar una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en los supuestos en los que el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones no refleja la imagen fiel de la entidad; imposibilidad de tener por acreditada una situación de insolvencia del Banco Popular; corrección de la información contable contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital de mayo de 2016; presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular; y falta de liquidez como verdadero motivo de resolución de la entidad. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Todos los motivos del recurso sin cuestionar la procedencia de la interpretación de los hechos relatados en la demanda en el concepto de error invalidante del consentimiento, se centran en la información facilitada los inversores a través del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2016, manteniendo que dicha información era correcta y veraz.

Tales alegaciones que se contienen en el recurso sobre la improcedencia de considerar acreditadas las irregularidades contables por meros indicios, la presunción de veracidad de los estados financieros o sobre la corrección de la información que se contenía en el Folleto Informativo de la ampliación de capital, no se comparten, existiendo hechos notorios que no necesitan prueba, conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que además de permitir acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba previsto en el artículo 386.1 de la misma Ley, determinan una inversión de la carga de la prueba correspondiendo a la entidad bancaria apelante acreditar la buena situación financiera que se desprende del Folleto de la oferta pública, independientemente de las supervisiones contables formales, y de los informes periciales, no pudiendo exigirse a la actora una profundidad, detalle y extensión similares al de la demandada, dada la desigualdad de las posiciones de las partes.

Tales hechos, basados en documentación que se encuentra a disposición de cualquiera, procedente básicamente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado su interés general, son los siguientes, según ya señalamos en nuestra sentencia de fecha 18 de junio de 2020: 'En el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El día 26 de mayo de 2016, el Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576,50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0,50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.' Por tanto, la ampliación de capital perseguía, entre sus finalidades, la de cubrir morosos y activos dudosos pero, en cuanto a las perspectivas, la entidad ofrecía una imagen solvente, dando esperanzas de una situación positiva a menos de un año vista. Y esa perspectiva optimista se traslada también al Folleto informativo de la ampliación, en el que se recoge que la ampliación 'reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario: nuevo objetivo de desinversión de -15.000 M euros de activos improductivos brutos entre 2016 y 2018 (-45% vs. 1T2016). Como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables, se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital, con la previsión de que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos.

La imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el Resumen de la Nota sobre las Acciones difundida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se incluían, como información financiera fundamental, los datos consolidados a 31 de marzo de 2016 y al cierre de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, de los que resultaba que el resultado consolidado (en miles de euros) había sido, en el ejercicio 2013 de 254.393, en el ejercicio 2014 de 329.901, en el ejercicio 2015 de 105.934 y en el primer trimestre del ejercicio 2016 de 93.611. Se explicaba que el descenso en el resultado del ejercicio 2015 se debía a un criterio de prudencia al destinar 350 millones a cubrir el deterioro de los instrumentos y activos financieros relacionados con los clientes de los colectivos potencialmente afectos a sentencias relacionadas con la nulidad de las cláusulas suelo, no obstante lo cual se había procedido al pago de dividendos con cargo a los resultados por un importe bruto total de 0,08 euros por acción, que había sido de 0,058 euros por acción en el ejercicio 2014, y ello después de que en diciembre de 2013 el Consejo de Administración de Banco Popular acordase la reanudación del pago de dividendo que había sido suspendido tras las exigencias de capitalización que obligaron a eliminar su abono con cargo a los resultados de 2012.

La información fundamental sobre los principales riesgos del emisor eran:

a) riesgo derivado de las cláusulas suelo, cuyo impacto en el beneficio después de impuestos para el año 2016 se estimaba en 4 millones de euros netos por mes;

b) riesgo de liquidez, sobre el que se decía que el Grupo mantenía un colchón de liquidez suficiente para permitirle hacer frente a eventuales necesidades en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no fuera posible obtener financiación en plazos y precios adecuados;

c) riesgo de crédito, que se identificaba como el mayor riesgo del Grupo ante la eventualidad de que se generasen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de los acreditados, así como pérdidas de valor por el simple deterioro de la calidad crediticia de los mismos, dejándose constancia además de la publicación de la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España, que incorporaba información relevante y constituía un nuevo elemento a considerar en el marco de las estimaciones que efectuaban las entidades de crédito en base a sus modelos internos;

d) riesgo inmobiliario, destacando la reducción del crédito con finalidad de construcción y promoción inmobiliaria en más de 2000 millones de euros en el ejercicio de 2015, así como el crédito dudoso y subestándar, y que en cuanto a la cartera inmobiliaria adquirida o adjudicada se había realizado un esfuerzo acelerándose la venta de inmuebles, situándose la cobertura a diciembre de 2015 en el 37,3%; y

e) el riesgo de solvencia, sobre el que se decía que los recursos propios computables del Grupo excedían de los requeridos tanto por la normativa del Banco de España como por la normativa del Banco Internacional de Pagos de Basilea.

Sobre los riesgos específicos de los valores se indicaba que la posibilidad de pago de dividendos en el futuro podía verse afectada por los citados factores de riesgo y que dependería de los beneficios y condiciones financieras del Banco en cada momento, sus necesidades de liquidez y otros factores relevantes.

El aumento de capital tenía como objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos.

Se indicaba también en otros documentos que con la ampliación de capital el Banco pasaría a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitiría acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017, y que las expectativas en el medio plazo eran positivas debido tanto a factores externos como internos, que ayudarían a acelerar la reducción de activos no productivos.

Se destacaban en el Resumen como advertencia importante las incertidumbres que podían afectar a los niveles de cobertura; y así se indicaba que el Banco estimaba que durante lo que restaba de 2016 existían determinados factores de incertidumbre que consideraría al realizar sus estimaciones contables, destacando por su relevancia la entrada en vigor de la Circular 4/2016, el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado, la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones en relación con las cláusulas suelo. Se señalaba que ese escenario aconsejaba aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, pero también que, de producirse esta situación, ello ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016 que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, con el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, acompañado de una reducción progresiva de activos improductivos, con lo cual se manifestaba intención de reanudar el pago de dividendos tan pronto como el Grupo informase de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo de, al menos, el 40% para 2018. En el anuncio del aumento de capital como hecho relevante comunicado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores se decía que, tras su realización, Banco Popular dispondría de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materializasen determinadas incertidumbres que pudieran afectar de forma significativa a sus estimaciones contables.

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, con el aumento de capital; y asimismo, aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, anunciando la reanudación del reparto en 2017.

El día 3 de febrero de 2017, la Comisión Nacional del Mercado de Valores hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas en 2016 habían sido de 3.485 millones de euros, que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 Phased-in del 12,21%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016, en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante:

La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAS y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1000 millones de euros de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital'.

El día 3 de abril de 2017, la entidad Banco Popular comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a:

'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros;

2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas;

3) respecto del punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017;

4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016;

5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo por todos los conceptos, del 11,375%'.

El 5 de mayo de 2017 la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó nota de prensa en la que se decía que en el Banco Popular, en el primer trimestre de 2017, se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'a cierre de marzo la ratio CET1 phased in del banco es del 10,02%, la ratio CET1 fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91%, por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El día 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que el Banco Popular desmentía haber encargado la venga urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró una reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se dijo que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez del Banco de España por importe de 9.500 millones de euros; que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El Consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía, en ese momento, la calificación legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación.

El 7 de junio de 2017, la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto al Banco Popular, en la que indicaba que 'el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución ('JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014, por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente, de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador, en virtud del apartado 2 del citado artículo, las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o del derecho de voto, así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

De los hechos relatados resulta que la información sobre la situación económica y financiera contenida en el folleto para la ampliación de capital no se correspondía con su verdadera situación y con los niveles de solvencia y calidad de sus activos que pregonaba pues, no obstante, la advertencia sobre ciertos factores de incertidumbre, afirmaba ser capaz de afrontar tales contingencias y anunciaba su intención de reanudar el reparto de dividendos a partir del ejercicio siguiente. Si su situación era la indicada en el folleto no se comprende que en un breve lapso de tiempo se tuvieran noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declarara la inviabilidad de la entidad, se procediera a su intervención, se acordara la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuara su transmisión por importe de un euro.

En relación a ello, la parte demandada no ha aportado una explicación plausible que justifique que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas inexistentes y no previsibles cuando se emitió el folleto. No se puede sostener que la resolución de la entidad fue debida a una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos. La retirada de depósitos no se produjo porque los inversores, sin razón alguna, dejaran de confiar en la entidad, sino que su justificación se encuentra en la previsible deficiente situación económica de la misma. Así, el día 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Además, esta circunstancia es una de las valoradas en la decisión de la JUR al referirse a las dificultades del Banco que habían abocado al deterioro de su liquidez, pero junto a ella menciona otras más, como la revelación, en febrero de 2017, de la necesidad de dotar provisiones extraordinarias por un importe de 5.700 millones de euros, la declaración pública efectuada el 3 de abril de 2017 sobre el resultado de varias auditorías internas con un impacto potencialmente significativo en sus estados financieros, el anuncio del 10 de abril de 2017 de que no pagaría dividendo y de que podía requerirse una ampliación de capital o una operación de venta societaria o la presentación de los resultados del primer trimestre de 2017, peores de lo esperado por el mercado; todo ello unido a cambios en los órganos directivos de la entidad, rebajas en su calificación crediticia y continua cobertura en prensa negativa sobre sus resultados financieros, llegando finalmente a la conclusión de que el Banco era inviable. La Resolución del FROB se hacía eco a su vez de la valoración realizada por un experto independiente (Deloitte) a petición de la JUR, según la que resultaban unos valores económicos que en el escenario central era de 2.000 millones de euros negativos y en el más estresado de 8.200 millones de euros también negativos, valoración negativa que venía corroborada además por el precio resultante del proceso de venta de la entidad.

Por otro lado, el hecho de que las cuentas anuales hubiesen sido auditadas sin reservas no significa que no puedan ser revisadas con posterioridad y que, como resultado de ello y de las correcciones necesarias en la aplicación de los criterios contables, pueda llegarse a la conclusión de que dichas cuentas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco. De la misma forma, la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como órgano verificador y de registro del folleto, tampoco supone que la información en él incluida sea correcta e indiscutible, cuando otras pruebas evidencian lo contrario.

Aunque el cambio en el criterio contable de empresa en funcionamiento a empresa en liquidación pudo tener incidencia en la valoración económica negativa del Banco al tiempo de su resolución, tal circunstancia, por sí sola, no justifica una pérdida de valor tan importante, en un escaso período de tiempo tras culminar la ampliación de capital; como tampoco la justifican las modificaciones producidas en el marco regulatorio, que eran conocidas y afectaron por igual a todas las entidades financieras, sin que ninguna otra registrase un impacto como el producido en el Banco Popular.

Resulta significativo a estos efectos el informe del 23 de mayo de 2018 del Director de Informes Financieros y Corporativos y del Director General de Mercados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el que se propone iniciar expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que en él relacionaban por haber suministrado, en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016, datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omitían aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos manifestados el día 3 de abril de 2017.

En dicho informe se considera que el efecto agregado de reexpresar la información financiera hubiera supuesto una minoración del resultado del grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, netamente superior al estimado, suponiendo un ajuste negativo del 3,5% del patrimonio neto consolidado, debiendo considerarse por sí mismo un impacto material o significativo.

Además, también se detectan indicios de que algunos ajustes registrados en la información financiera del primer semestre de 2017, y que habían supuesto unas pérdidas después de impuestos de 12.218 millones de euros, pudieran haber tenido que ser registrados al formular las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2016.

Se destacan dudas sobre si las reducciones en el valor de los activos obedece, no tanto a descuentos por la naturaleza mayorista de la operación (tras el acuerdo alcanzado con Blackstone) como a depreciaciones no registradas que se hubieran producido en ejercicios anteriores, teniendo en cuenta además el contexto económico de recuperación del valor inmobiliario y que, en el informe de valoración realizado por Deloitte, la mayoría de las inconsistencias identificadas se debían a la consideración inadecuada de las reglas establecidas en la orden ECO/805/2003.

Se indica también que no se puede descartar que el incremento en las dotaciones de provisiones de la cartera de préstamos y partidas a cobrar evidencie una insuficiencia de las registradas en las cuentas anuales consolidadas al cierre del ejercicio 2016, en un contexto económico de clara recuperación económica en general y del mercado inmobiliario en particular.

También se reseña que el aumento neto del saldo global de dudosos en el primer trimestre de 2017, dado el entorno de recuperación económica, podría ser un indicio de que la determinación de los saldos dudosos al cierre del ejercicio 2016 no era adecuada. Se advierte así que, de concretarse esos indicios, conllevaría necesariamente que la información financiera del primer semestre de 2017 tampoco reflejaría la imagen fiel de los resultados del Banco en el período porque parte de los ajustes registrados en la cuenta de resultados deberían haberse registrado contablemente en períodos anteriores.

Se concluye así que los ajustes son materiales desde el punto de vista cuantitativo y que, como consecuencia de ello, la información financiera consolidada del Banco Popular en el ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero-patrimonial.

La parte demandada, por tanto, no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que en el folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, al cliente también se le informaba de una posible pérdida, pero que la misma sería absorbida con la ampliación de capital, previéndose el reparto de dividendos en 2017 y 2018. No cabía de ello inferir, por tanto, que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente, que derivó en su intervención y posterior adquisición por el Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones pasaron a ser valoradas en cero euros'.

A ello ha de añadirse que el dictamen pericial aportado por la entidad demandada, no realiza un análisis propio del estado financiero de Banco Popular Español SA, que corrobore la tesis de la apelante, de no existir inexactitud o datos inveraces en el folleto, no desvirtuando en las conclusiones que se contienen en el dictamen de la parte actora sobre la veracidad de la documentación contable sobre la existencia de falsedades o desviaciones en la presentación comercial de la ampliación; la transmisión a los inversores de una imagen distorsionada del Banco justificando la ampliación en la mejora de una situación ya muy positiva cuando el Banco se encontraba en una situación de déficit de recursos propios; resultando impensable pagar dividendos a los accionistas en 2017, a la vista de las pérdidas sufridas en 2016; o la falta de comunicación a los inversores de los cambios que se tenían que hacer en los estados financieros anuales consolidados con la entrada en vigor de la Circular 4/2016, de 27 de abril, que ya eran conocidos por la entidad en la fecha del ampliación de capital.

En atención a todo lo expuesto y siguiente el criterio mantenido por la gran mayoría de las Audiencia Provinciales que han examinado la cuestión litigiosa, que consideran que el contenido del folleto no informaba fiel y lealmente de la situación económica de Banco Popular, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.-En virtud de lo establecido en el art. 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA (antes Banco Popular Español SA) contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en autos de juicio verbal n.º 837/2018, rollo de apelación núm. 17/2020 que, consecuentemente, se confirma en su integridad; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.