Sentencia CIVIL Nº 196/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 13/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0002349
Recurso de Apelación 13/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 286/2019
DEMANDANTE/APELADO: D. Higinio y Dª Bibiana
PROCURADOR: Dª CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER
DEMANDADO/APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA 196
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 286/2019
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, a los que ha correspondido el rollo 13/2020, en los
que aparece como parte demandante-apelada D. Higinio y Dª Bibiana , representados por la Procuradora Dª
CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER, y como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A.,
representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de D. Higinio y Dña. Bibiana debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de acciones de Banco Popular Español, S.A de fecha 5 de diciembre de 2.012 por importe de 3.969,90 y de fecha 20 de junio de 2.016 por importe de 17.988,75 euros, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y, previos los oportunos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 3 de junio 2020, en que ha tendido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores indican en su demanda que adquirieran acciones del Banco Popular los días 2, 5 y 9 de mayo de 2014, así como el 20 de junio de 2016, por un importe total de 95.513,75 €.

Alegaban que la ampliación de capital realizada en el año 2016 se efectuó aparentando una inexistente situación de solvencia financiera que realmente no existía, señalando que la información contenida en las cuentas anuales de dicha entidad, correspondiente a los ejercicios de 2012 y siguientes, así como la información recogida en los informes semestrales y trimestrales remitidos a los organismos oficiales, no reflejaba la imagen fiel del banco.

Solicitaban la nulidad por vicio del consentimiento o, subsidiariamente, se declarase el incumplimiento de sus obligaciones por parte de Banco Popular.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Alega Banco Santander en su recurso que no queda debidamente acreditado que los estados financieros recogidos en los folletos de las ofertas públicas de suscripción y los publicados en las fechas de adquisición de acciones por parte de la actora en mayo de 2014, no reflejaban la imagen fiel del Banco popular.

El recurso debe ser parcialmente estimado.



CUARTO.- Las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento ya han sido resueltas anteriormente por esta Sala en su sentencia de 17 de febrero de 2020.

En dicha sentencia diferenciábamos las consideraciones a realizar con respecto a las acciones adquiridas a consecuencia de la ampliación de capital efectuada en el año 2016 y las concernientes a las adquisiciones previas a tal ampliación de capital.



QUINTO.- Con respecto a la ampliación de capital del año 2016, reseñábamos los requisitos que debe observar el folleto de la emisión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley del Mercado de Valores, permitiendo al inversor conocer la situación patrimonial real de la entidad, permitiendo al inversor decidir cabalmente si adquiere o no las acciones.

Concluíamos en dicha resolución que el folleto de la ampliación de capital del año 2016 no reflejaba la imagen fiel del Banco Popular.

Indicábamos a este respecto: ' La realidad de los hechos es tozuda, como se ve en el devenir de los hechos posteriores a este folleto.

'En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).

'El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

'El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.

'El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

'El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.

'La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.

'Por lo tanto, nos encontramos que en un año, una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.

'Podremos discutir que las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero carece de sentido, que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular, se encuentre en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro, y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios. La lógica indica que ello no puede ser.

'Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos, razón a la que acude la demandada para justificar su falta de liquidez, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016.

'Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018' No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.

'El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.' En consecuencia, señalaba la referida Sentencia de esta Sala: 'En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.' ...//...

'La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.

'El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.' En consecuencia con lo indicado, tal aspecto del recurso debe ser desestimado.



SEXTO.- Diferentes son las consideraciones a realizar con respecto a las acciones adquiridas con anterioridad a dicha ampliación de capital. En el presente supuesto se trata de acciones adquiridas en el mes de mayo de 2014.

Indica la sentencia recurrida que la información proporcionada por Banco Popular durante los ejercicios de los años 2012 y siguientes no ha sido transparente, no habiendo proporcionado la imagen final de su situación financiera.

Señalábamos en la referida Sentencia de esta Sala que, con respecto a los estados contables e informaciones relativos a la ampliación de capital efectuada en el año 2012, no se apreciaba que los datos e informaciones publicitadas no permitiesen apreciar la imagen real de la situación patrimonial de la entidad bancaria, indicando que si bien se apreciaban desajustes contables en el año 2014, cabía concluir que a diciembre de 2014 la entidad era viable.

Indicábamos en dicha Sentencia y reiterábamos en El Rollo de apelación 79/20: 'Los razonamientos expuestos en el párrafo anterior ponen de manifiesto la concurrencia de circunstancias anómalas en la comercialización de las acciones del BANCO POPULAR. Pero dichas circunstancias vienen referidas a ejercicios posteriores al 2012 concretamente a la ampliación de capital del BANCO POPULAR en el año 2016, y aun cuando haga referencia a algún desajuste contable en el año 2014, lo cierto es que en dicho informe se reconoce la viabilidad del Banco Popular a Diciembre de 2014.'.

Por tanto, el recurso debe ser estimado en este aspecto, procediendo en consecuencia la estimación parcial de la demanda, dejando sin efecto la declaración de responsabilidad de la demandada con respecto a las acciones adquiridas los días 2, 5 y 9 de mayo de 2014.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente la demanda, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles en autos de Procedimiento Ordinario 286/2019, procede REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido siguiente: 1.º Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Higinio y Dª Bibiana contra BANCO SANTANDER, S.A.

2.º Dejando sin efecto los pronunciamientos declarativos de declaración de responsabilidad de BANCO SANTANDER, S.A. respecto de las órdenes de compra de 2, 5 y 9 de mayo de 2014, manteniendo los restantes pronunciamientos referidos a las acciones adquiridas el 20 de Junio de 2016.

3.º Sin imposición de costas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0013-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.