Sentencia CIVIL Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 565/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00196/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007715
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2017
Recurrente: Emiliano
Procurador: JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: MARIA AMELIA LOPEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Estanislao
Procurador: TICIANO ATIENZA MERINO
Abogado: CARLOS MANUEL TERCEIRO LOMBA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y
EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 196
En VIGO, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2018,
en los que aparece como parte apelante, Emiliano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ, asistido por el Abogado D. MARIA AMELIA LOPEZ RODRIGUEZ, y

como parte apelada, Estanislao , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. TICIANO ATIENZA
MERINO, asistido por el Abogado D. CARLOS MANUEL TERCEIRO LOMBA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de VIGO, con fecha 14.09.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO TOTALMENTE A DEMANDA formulada por Estanislao contra de Emiliano , facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a Emiliano a restituír á Comunidade de Propietarios o soto A do que aquel viña facendo uso exclusivo, así como a repoñer o mesmo ao seu estado inicial, eliminando as obras nel realizadas.

2º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ, en nombre y representación de Emiliano , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 4.04.19.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente una acción por la que el propietario de la vivienda sita en la planta NUM000 , letra NUM001 , integrada en el régimen de propiedad horizontal del edificio núm. NUM002 - NUM003 (antes NUM004 ) de la CALLE000 de Nigrán, solicitaba en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad de Propietarios la condena de Don Emiliano a restituir a la Comunidad el NUM005 NUM001 del que venía haciendo uso exclusivo, así como a reponer el mismo al estado inicial, eliminando las obras por él realizadas.

Consideró, en síntesis, que ante la controversia del carácter común o privativo del sótano A, la respuesta necesariamente ha de ser idéntica a la obtenida en el Juicio Ordinario seguido con el núm. 110/2012 ante el Juzgado núm. 14 de Vigo, en cuanto que los argumentos aducidos por el demandado son los mismos, de manera que al no estar consignado en el titulo constitutivo de propiedad horizontal el carácter privativo del NUM005 NUM001 (al igual que sucedió con el NUM005 NUM006 en el pleito anterior) y no haber adoptado los comuneros un acuerdo por unanimidad posterior, difícilmente se puede concluir que la mera disposición física avalaría una pretendida desafección. Además rechazó la usucapión, así como la aplicación al caso de la doctrina del consentimiento tácito o retraso desleal.

La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la sentencia de instancia, recurso al que se opuso el apelado peticionando la confirmación de la misma.



SEGUNDO: Reitera la apelante que su representado, Don Emiliano , al igual que la demandada en el procedimiento Ordinario 110/2012, realizaron obras en los sótanos del edificio 'espacios cerrados' aprovechando el desnivel del terreno, obras que se realizaron en el interior dado que los sótanos ya estaban cerrados, hecho que considera incontrovertido, añadiendo que los sótanos no figuran en el titulo constitutivo porque no están en el proyecto del arquitecto, se añadieron por los constructores aprovechando el desnivel del terreno, quedándose cada constructor con uno de ellos, por lo tanto, continua argumentando la parte apelante, los sótanos han sido privativos de facto, situación que ampara la STS 22 de junio 2009 .

El motivo ha de rechazarse. Tal y como ya resolvió esta Sala en relación al sótano B en sentencia de fecha 17 de marzo 2014 (Rollo de apelación 902/2012 ) y argumenta prolijamente el juzgador de instancia en su sentencia ha de mantenerse la declaración de elemento común, en este caso del sótano A existente en la edificación, por cuanto el mismo no se describió como elemento privativo con su correspondiente cuota de partición en el titulo constitutivo de propiedad horizontal, de hecho en el titulo únicamente se describen como elementos privativos las cuatro viviendas (planta NUM000 NUM001 , planta NUM000 NUM006 , planta NUM007 NUM001 y planta NUM007 NUM006 ), atribuyéndosele a cada una de ellas una cuota de participación del 25%, por lo tanto, tal se ha declarado en el procedimiento mencionado en primer lugar y en el presente en instancia, es de aplicación la conocida jurisprudencia que declara que todo aquello que no ha sido descrito como elemento privativo en el título de división horizontal ha de ser considerado como elemento común, aunque no lo fuere por naturaleza, así la STS 24 de febrero de 1994 que en un supuesto similar de unas buhardillas no descritas como elemento privativo desestimó la pretensión de la recurrente que: 'pretende que las buhardillas 2, 3 y 5, perfectamente diferenciadas, dotadas de tabiques separadores y puertas, según la escritura de división horizontal de 8 de marzo de 1978, deben corresponder en propiedad a los que eran propietarios de toda la finca al otorgar la dicha escritura, con lo que pretende privarlas del carácter de elementos comunes, cualidad que sin duda tienen, al no haberse descrito como susceptibles de aprovechamiento independiente ni asignársele cuota de participación en la comunidad, con lo que quedan especialmente adscritas al servicio de todos los propietarios singulares mientras no se produzca una desafectación, que aquí no concurre, máxime cuando la enumeración de elementos comunes que contiene el artículo 396 del CC se produce 'ad exemplum' y no con carácter de 'numerus clausus'.'. Enumeración que, como es de sobra conocido, no es de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( STS 23 mayo 1984 y 17 junio 1988 , entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc., pero mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada. En el presente caso, al no haberse producido su desafectación en ninguna de las formas señaladas, el sótano litigioso, al igual que ocurrió con el B, tiene la conceptuación legal de elemento común, sin que en modo alguno resulte admisible la pretendida conceptuación de la apelante de elemento privativo de facto y ello por lo siguiente: 1) lo resulto en la STS de 22 de junio 2009 , no tiene, a diferencia de que lo que pretende la apelante, semejanza con el supuesto de autos, por cuanto en esta sentencia se resolvía sobre la base de que los hechos probados ponían de manifiesto que el local estaba descrito en la escritura de propiedad horizontal como elemento privativo y, 2) el alegato de que cada constructor se quedó con un sótano y, en concreto, el Sr. Emiliano con el NUM005 NUM001 , una vez añadidos aprovechando el desnivel del terreno, contradice lo declarado por el mencionado en el pleito anterior, a saber, que la idea de los dos constructores iníciales era atribuir un 25% de los sótanos a cada una de las cuatro viviendas, de ser así, dado que ello no se estimó acreditado, como ya resolvimos en su momento, en ningún caso le correspondería al Sr. Emiliano la totalidad del sótano, sino el 25% correspondiente a su vivienda.



TERCERO: En cuanto al documento transaccional de fecha 5 de febrero 1988 que dice así 'Don Benedicto renuncia a perseguir o denunciar la obra construida por el Sr. Emiliano en la parte baja del edificio...' y en cuya virtud el apelante afirma que su representado obtuvo la autorización expresa de este propietario para la obra de litis, entendemos que dicho documento en modo alguno permite el uso exclusivo y afectación de un elemento común, no lo permite porque evidentemente dicha transacción, sin el menor viso de la unanimidad que se requeriría, solo tiene efectos entre las partes que la concluyeron, de ahí que su concreto contenido, por lo demás limitado a las obras realizadas en el interior del sótano, no puede afectar a la comunidad de propietarios ni a otros comuneros que no intervinieron en su realización. Además, es preciso significar que precisamente Don Benedicto ejercitó la demanda que dio lugar al procedimiento 110/2012 en el que solicitó y obtuvo la restitución a la Comunidad de Propietarios del sótano B, el hecho de que en ese procedimiento no demandase la restitución del sótano A a la Comunidad de Propietarios, de ninguna manera puede impedir que accione otro propietario defendiendo los intereses de la comunidad, especialmente cuando ese propietario adquirió tal condición años después de otorgado el documento que se invoca.



CUARTO: Respecto a la siguiente cuestión, cumple decir que el sótano ocupado tampoco podía ser adquirido por el demandado por medio de la prescripción adquisitiva, porque al margen de que la representación de éste no ejercitó, como hubiera sido preceptivo, acción reconvencional alguna, ocurre que un elemento común no es susceptible de ser adquirido por prescripción porque para ello hubiera sido preciso que la posesión del mismo se hubiera ejercido en 'concepto de dueño', lo que comporta el carácter exclusivo de la posesión ( art.1.941 CC ), y de ser así tendríamos que llegar a la conclusión de que como la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha también a los demás, tal forma de adquirir la propiedad hubiera beneficiado igualmente del actor ( art. 1.933 CC ).

Es más, aun admitiendo la posibilidad de usucapión de un elemento común por destino -en ningún caso por naturaleza-, se requeriría un acto de desafectación del elemento común que lo hiciera susceptible de posesión exclusiva, excluyente y en concepto de dueño, lo que en el caso de que se trata no ha sucedido, pues ni el uso del sótano está reconocido en el titulo constitutivo, ni ha sido sometido a un acuerdo unánime válidamente adoptado por la Junta. En efecto, el demandado nunca poseyó ni utilizó ese elemento común a título de dueño, sino sabiendo que era de la Comunidad, buena prueba de ello es el documento transaccional suscrito con el Sr. Benedicto del que pretende deducir la autorización expresa de este propietario para la obra, así como los propios alegatos del recurso a través de los cuales pretende evidenciar que el único propietario 'disidente' es el aquí demandante. En fin, que de lo anterior no es difícil deducir que el Sr. Emiliano siempre fue conocedor de que el sótano era de la Comunidad de Propietarios y que para las obras que realizó en su interior precisaban del consentimiento de los demás comuneros.



QUINTO: Por último, consideramos que no concurre el abuso de derecho ( art. 7 CC ) o retraso desleal en el ejercicio de la acción de reintegración del sótano a la Comunidad de Propietarios y reposición a su estado inicial, pues es plenamente legítimo el interés jurídico de un comunero en la reintegración y defensa de un elemento común del edificio, especialmente cuando nos encontramos ante un demandado que fue promotor-constructor de la edificación, pues sí efectivamente su voluntad y la del otro constructor era quedarse con los sótanos bien pudo desafectarlos cuando otorgó la escritura de propiedad horizontal o intentarlo con posterioridad recabando el consentimiento unánime de los demás propietarios, cosa que no hizo.



SEXTO: Las costas procesales ocasionadas en esta instancia se imponen al apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Jacqueline Rodríguez Díaz, en nombre y representación de Don Emiliano , frente a la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 540/2017, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.