Sentencia CIVIL Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 63/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00196/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16203 41 1 2016 0000947
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000377 /2016
Recurrente: Encarnacion , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SONIA ESPI ROMERO,
Abogado: TOMAS J. LOPEZ RUIZ,
Recurrido: Leopoldo
Procurador: MARIA ELENA MORALES BUSTOS
Abogado: ROSA GIMENO ESTEBAN
SENTENCIA Nº 196/2019
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados:
D. Javier Martín Mesonero
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente).
En Cuenca, a 14 de junio de 2019.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espí Romero, en
nombre y representación de DÑA. Encarnacion , asistida del Letrado Sr. López Ruiz, y la adhesión formulada
por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm.2 de DIRECCION000 , en autos 377/16, de fecha cinco de noviembre de 2018, seguidos a su instancia
contra D. Leopoldo , representado por la Procuradora Sra. Morales Bustos y asistida del Letrado Sr. Gimeno
Esteban, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el
parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , en autos 377/16, se dictó Sentencia de fecha cinco de noviembre de 2018, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Sonia Espi Romero en nombre y representación de DOÑA Encarnacion frente a DON Leopoldo representado por la procuradora de los tribunales doña Elena Morales Bustos , acordando las siguientes medidas : 1. Se atribuye la guarda y custodia del menor a su madre, DOÑA Encarnacion ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. La madre deberá mantener informado al progenitor paterno de todas las circunstancias que concurran en la vida del menor, permitiendo además de forma diaria la comunicación con su hijo.

2. El menor vivirá junto a su madre en la localidad de DIRECCION002 3. Como régimen de visitas, comunicación y estancias , consistirá en el que libremente pacten las partes; en caso de discrepancia regirá: El progenitor paterno podrá estar en compañía del menor los tres primeros fines de semana al mes, atribuyéndose el cuarto a favor de la madre. En los supuestos de puentes y festivos seguidos de fin de semana, deberá agregarse al fin de semana.

Las entregas y recogidas se alternarán por los progenitores, de tal forma que el primer fin de semana que corresponda al padre recoger al menor el viernes, lo hará a la salida del colegio, debiendo la madre acudir al domicilio del padre para recoger al menor a las 19.30 horas, siendo la madre la encargada de trasladar al menor de su localidad a DIRECCION001 , el viernes siguiente a la salida del colegio y reintegrar el progenitor paterno al menor a las 21.00 horas en el domicilio de la localidad de DIRECCION002 y así sucesivamente.

Las entregas y recogidas corresponderán a los progenitores, familiar o persona de confianza del progenitor, debiendo comunicar al otro progenitor, la persona que se encargará del traslado las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se harán por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en caso de discrepancia.

Cumpleaños del menor, y con el fin de que ambos puedan disfrutar de la compañía de su hijo el menor estará con el progenitor que no se encuentre en su compañía durante un periodo de tres horas, que, en caso de discrepancia, padre elegirá los años pares el periodo de tiempo, y la madre los impares.

Cumpleaños de los progenitores: en caso de no ser coincidente con la custodia del menor, el progenitor podrá festejar su cumpleaños con el menor durante un intervalo de tiempo de tres horas elegidas por el progenitor En los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas (fines de semana alterno) 4. Pensión de alimentos el padre abonará la cantidad de 200 euros mensuales los cuales deberá ingresar DON Leopoldo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que DOÑA Encarnacion designe, y será actualizada con efectos de Primero de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Gastos extraordinarios. - los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y partes iguales entre ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios todos aquellos gastos imprevistos y que salen de lo ordinario y que no tienen periodicidad. Por tanto, son extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro de los padres, matrículas universitarias, las excusiones esporádicas, viajes realizados por el centro escolar y los campamentos de verano.

No se hace pronunciamiento sobre condena en costas'.



SEGUNDO- Por la representación procesal de DÑA Encarnacion , se interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia, interesando su revocación y el dictado de una Sentencia conforme a sus pretensiones.

El MINISTERIO FISCAL se adhiere a dicho recurso.

La representación procesal de Leopoldo , se opone a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 63/19, designándose ponente a la Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón.

Fundamentos

PRIMERO- Cuestiona la recurrente la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor custodio que se extiende a tres fines de semana al mes. Sin perjuicio de reconocer que el interés superior del menor alcanza a favorecer el contacto con ambos progenitores, aduce que dicho régimen, en lugar del correspondiente a tres fines de semana alternos, le impide tener un tiempo de calidad con su hijo, ya que trabaja y su mayor tiempo de ocio con el menor se verá reducido a un fin de semana al mes. De modo subsidiario propone un régimen en el que se alternen los fines de semana de modo que el progenitor paterno pueda estar con el menor tres fines de semana de cada cinco y la madre dos, con el sistema de 2-1-1-1, agregándose los puentes y festivos correspondientes al fin de semana correspondiente. A este régimen propuesto de forma subsidiaria se adhiere el Ministerio Fiscal.

Señala la parte apelada que el régimen de visitas fijado en la Sentencia dictada tiene por objeto compensar la ausencia de visitas intersemanales a consecuencias de la distancia existente entre DIRECCION002 (Albacete) y DIRECCION001 (Cuenca), que suponen 150 kilómetros. Apela el derecho del progenitor a relacionarse con su hijo y que la decisión de la apelante de trasladar su domicilio a la localidad de Albacete, alegando tener un trabajo fijo, lo que no fue así, pues fue un contrato en prácticas y no subsistió, siendo una decisión unilateral de la madre cambiar la residencia del hijo.



SEGUNDO- Sin perjuicio de las alegaciones que pueden realizarse al interés superior del menor y la mayor bondad, en el entendimiento de unas relaciones fluidas con ambos progenitores, del régimen de custodia compartida, en el presente caso dicha custodia no puede establecerse, habida cuenta de la distancia entre los lugares de residencia de ambos progenitores.

Es obvio que la apelante tiene libertad de residencia y de fijar su domicilio, una vez producida la separación de hecho, donde estime conveniente a sus intereses, por lo que, frustrado o no el trabajo que se aduce como motivo del cambio de residencia, y consolidado dicho cambio, lo que procede es reordenar la situación en relación con la custodia, la estancia y visitas del menor.

Hemos de señalar en primer lugar, que la imposibilidad de un sistema de custodia compartida por la existencia de lugares diferentes de residencia de los progenitores, no puede llevar a que se compensen tiempos de estancia con el menor, en un régimen ordinario de custodia exclusiva, de forma que lo perturbe haciéndolo irracional, no solo para los progenitores, sino también para el menor, pues aquí no se trata de dividir los tiempos con el menor, sino de procurar su bienestar y el contacto fluido con ambos progenitores.

Y en esto hemos de considerar que, si bien se afirma que el padre, por la distancia, no puede realizar visitas intersemanales, sí por el contrario el menor puede viajar 300 kilómetros durante fines de semana seguidos, de forma que solo uno al mes se encontrará sin viajar. De igual forma a la progenitora custodia se le priva de la mayor parte de ocio del menor, porque es obvio que, durante la semana, las obligaciones escolares y laborales, no permiten la relación de igual calidad con el menor. Por ello, y esencialmente por este motivo, el régimen ordinario de estancias en custodia exclusiva se fija en dos fines de semana alternos.

Por otra parte, se nos aduce que la madre al decidir trasladar su residencia priva al menor del entorno previo en su lugar de residencia, por lo que habrá de favorecerse la estancia en DIRECCION001 del mismo y en consecuencia se justifica el régimen adoptado.

Pues bien, en su momento, la integración del menor en un determinado entorno y escolarización, o incluso la decisión unilateral de traslado de la madre del menor sin consentimiento del padre, habría de ser objeto de examen a la hora de determinar la custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor, pero no siendo controvertida la custodia materna, lo que ha de favorecerse es el desarrollo pleno del menor en su lugar de residencia, sin que un régimen de visitas concebido a modo de compensación impida al menor su relación entre pares y la integración en su nueva localidad.

Por ello, e independientemente de lo que informa el equipo psicosocial, no se considera adecuado imponer un régimen en el que el menor deba viajar 300 kilómetros tres fines de semana seguidos, reduciendo el tiempo de ocio y fin de semana para la progenitora custodia a un fin de semana.

La imposibilidad de fijar visitas intersemanales debe resolverse de otra manera más adecuada para la estabilidad del menor de edad, y de conformidad con su interés superior, de contacto en tiempo de ocio con sus progenitores, como pudiera ser agregar algunos días de más a las vacaciones escolares de verano (por su largo periodo), navidad y semana Santa. Por ello parece ponderado, a la vista del necesario contacto con el menor, que el padre disfrute de 20 días más adicionados- en los que se calcula la proporción de eliminar el tercer fin de semana al mes de estancia- y repartidos en dichos periodos; 16 en verano y dos en los otros periodos, y ello sin perjuicio, de que dicha atribución proporcional, se distribuya de otra forma por acuerdo de los progenitores atendiendo el interés superior del menor.

En materia de tutela del interés de menores, el Tribunal no está sometido al principio de congruencia y si bien no se ha instado la ampliación al respecto, si ha de entender procedente dicha ampliación en los periodos vacacionales. Como quiera no se ha oído a las partes, ni se pueden en esta alzada tener en cuenta las circunstancias concretas laborales de ambos, considera que ha de ser en ejecución de esta Sentencia, donde se fijen los días concretos que, adicionados a las vacaciones, favorezcan igualmente un contacto de calidad con el progenitor no custodio.



TERCERO- Insta la madre que los traslados del menor a DIRECCION001 , debido a su trabajo de los viernes, bien se modifiquen, que en lugar de realizarse a la salida del colegio los viernes, sea bien realizado a la salida de su trabajo, o contrariamente se disponga que ella recoja al menor en DIRECCION001 los domingos.

A dicha petición se adhiere el Ministerio Fiscal.

Parece razonable, que existiendo motivos laborales, que impiden a la madre trasladar al menor a DIRECCION001 el viernes, de conformidad con lo establecido en la Sentencia; se realice de forma contraria, siendo la madre quien recoja al menor el domingo.

En este sentido, y, argumentadas razones laborales, no existe obstáculo alguno para que el menor pueda ser recogido por persona de confianza del progenitor no custodio.



CUARTO- Considera la apelante que ha de aumentarse la pensión alimenticia fijada a favor del menor de edad a la cantidad de 300 euros, atendidos los ingresos del progenitor no custodio. Teniendo en cuenta los ingresos del progenitor no custodio y las necesidades del menor, no se encuentran elementos que determinen un aumento de la cuantía de la pensión fijada, máxime cuando la apelación al mayor gasto de transporte va a ser corregida por lo establecido en esta Sentencia.



QUINTO- Estimándose en parte el recurso y dada su naturaleza, no se hace especial declaración en cuanto a las costas correspondientes a este recurso ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Espí Romero, en nombre y representación de DÑA. Encarnacion , asistida del Letrado Sr. López Ruiz, y la adhesión formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de DIRECCION000 , en autos 377/16, de fecha cinco de noviembre de 2018, seguidos a su instancia contra D. Leopoldo , representado por la Procuradora Sra. Morales Bustos y asistida del Letrado Sr. Gimeno Esteban y en consecuencia SE REVOCA dicha Resolución en los siguientes particulares: a) El régimen de estancia de fin de semana, queda fijado en fines de semanas alternos, manteniendo las horas y lugares de recogida que contempla la resolución de instancia, excepto en la precisión que se realiza en el apartado b) de esta Resolución.

b) La madre se encargará de la recogida del menor los domingos en DIRECCION001 , ocupándose el padre o persona de su confianza en recoger al menor al inicio de la estancia de fines de semana a la salida del colegio.

c) El progenitor no custodio, dispondrá de una parte proporcional a las visitas intersemanales que no resultan posibles, en días adicionales en las estancias vacacionales, cuya fijación se determinará, atendiendo al interés superior del menor, en ejecución de esta Resolución, atribuyéndole 20 días más en su conjunto, 16 en las vacaciones escolares de verano y dos días más en las vacaciones escolares de navidad y Semana Santa, determinándose los periodos concretos mediante acuerdo de los progenitores atendiendo al interés del menor y las circunstancias de los progenitores. En defecto de acuerdo, se adicionarán de forma sucesiva a los periodos vacacionales que le correspondieren.

d) Se confirma el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

e) Sin imposición de costas correspondientes al presente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.