Sentencia CIVIL Nº 196/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 142/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00196/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33017 41 1 2018 0100229
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000200 /2018
Recurrente: Yolanda
Procurador: MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN
Abogado: MARIA DEL CARMEN CARBAJALES SUAREZ
Recurrido: Tomás , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JAVIER FERNANDEZ-VIGIL FERNANDEZ,
Abogado: SILVIA ALONSO GONZALEZ,
NÚMERO 196
En OVIEDO, a veintidós de Mayo dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 142/2019, en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 200/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , promovido por Dª Yolanda demandada,
contra D. Tomás , demandante, con intervención del MINISTERIO FISCAL, atendida la materia del asunto, y
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos LLavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fernández Vigil Fernández, actuando en nombre y representación de D. Tomás frente a Dña. Yolanda , y en consecuencia modifico las medidas adoptadas en sentencia nº 129/2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION001 , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido con el número 386/2015, en cuanto a los extremos que a continuación se expresan, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos que la misma recoge: 1.- Respecto al hijo mayor de la pareja, Jose Ángel , el padre tendrá derecho a tenerlo en su compañía los fines de semana alternos. Desde las 9:45 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo. Las entregas del sábado se realizarán en el domicilio paterno o lugar pactado entre las partes, por la madre o persona que esta designe, siendo que las entregas se realizarán en el domicilio materno o lugar pactado entre las partes, a la hora indicada, por el padre o persona que este designe.

Respecto a las vacaciones escolares del menor, se mantendrá la regulación existente.

2.- Respecto al hijo menor de la pareja, Pedro Enrique , se establece que el padre tendrá derecho a tenerlo en su compañía, desde las 9.45 horas a las 10.45 horas de los sábados alternos que coincidirán con los que tenga en su compañía al hijo mayor.

Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio paterno o lugar en que pacten la partes, por la madre o persona que esta designe.

Este régimen de visitas deberá ir ampliándose progresivamente en función de la evolución de la relación entre el menor y el progenitor, hasta que se iguale con el establecido para el hijo mayor de la pareja.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiuno de Mayo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia modifica el régimen de estancia y visitas de los hijos menores de edad con el padre no custodio que venía rigiendo desde el divorcio, y lo hace de forma diferenciada para cada uno de ellos, de manera que si en el caso de Jose Ángel , de 9 años, la única alteración se produce en la duración de las visitas durante los fines de semana alternos, en el caso de Pedro Enrique , que tiene 3 años, se establece una visita durante una hora en sábados alternos coincidiendo con su hermano, contemplándose, no obstante, su ampliación progresiva según evolucione la relación del menor con su padre hasta que se iguale con el establecido para el primero.- Recurrida dicha resolución por la madre, su discrepancia no es tanto con la duración de las visitas establecidas con el padre cuanto con la forma de llevar a cabo el cumplimiento de las mismas, concretamente en el caso de Jose Ángel sobre el reparto establecido para su entrega y recogida, y en el caso de Pedro Enrique sobre el lugar en que deben desarrollarse las visitas, solicitando que ello sea en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION002 o subsidiariamente en su lugar de residencia.-

SEGUNDO.- Las dificultades que plantea el cumplimiento del régimen de visitas son tanto de carácter objetivo como subjetivo. Las primeras motivadas por la distancia geográfica existente entre el lugar de residencia de ambos progenitores (la madre custodia tiene su domicilio en DIRECCION003 y el padre en Oviedo) y las segundas porque, careciendo tanto uno como otro de permiso de conducir, dependen de sus respectivas parejas actuales para desplazarse en vehículo particular y ambas trabajan los sábados en el sector de la hostelería, aunque la del padre lo hace por cuenta ajena y la de la madre en un negocio propio, a lo que se añade en el caso del menor Pedro Enrique que la relación con su padre ha sido hasta el momento prácticamente inexistente.- En esa situación, y en aras a facilitar una solución que satisfaga a las partes, en defecto de acuerdo, la sentencia recurrida considera que lo más viable es que sea la madre la que se encargue del traslado de los hijos al domicilio paterno y el padre, a su vez, quien los retorne al materno.- La apelante considera, en cambio, que lo más justo y correcto sería que se alternasen los sábados para los desplazamientos por ser algo que perjudica a ambos, y así la solución sería más equitativa.- La cuestión no es, sin embargo, la distribución de la carga que conlleva el desplazamiento entre las localidades de residencia de ambos progenitores, sino que tal desplazamiento sea realmente posible.- Así, dependiendo ambos de terceras personas (sus actuales parejas), la diferencia estriba en que la pareja del padre trabaja los sábados por la mañana (también él a partir de las 11,00), por lo que no le resulta posible desplazarse hasta DIRECCION003 para recoger a los menores, mientras que la pareja de la madre regenta un negocio por cuenta propia que le permite mayor flexibilidad, no sólo en cuanto a su horario de apertura, sino también en cuanto a su presencia física para abrir el negocio.- Es verdad que ninguna de las dos parejas ha sido oída en el procedimiento al objeto de exponer cuál sea su verdadera disponibilidad para asumir una carga que les viene impuesta por su relación con cada uno de los progenitores. Pero siendo dicha omisión atribuible por igual a ambas partes, habrá de convenirse en que quien se halla en mejor disposición de organizar su trabajo es la pareja de la madre, al no depender de otras personas y no estar por ello vinculado por obligaciones de carácter laboral.- Que la colaboración que se le pide comporta un sacrificio es innegable, pero así ha venido haciéndolo hasta ahora, pues ya en la contestación a la demanda decía la madre que era ella quien llevaba a Jose Ángel los viernes a DIRECCION004 (donde residía entonces el padre) mientras que el demandante se ocupaba de llevarlo de regreso a DIRECCION003 los domingos, y para tales desplazamientos contó sin duda con la colaboración de su pareja.- Por ello, si frente a una situación de imposibilidad se opone otra de mayor o menor dificultad, comportando en todo caso el cumplimiento del régimen de visitas establecido sacrificios para ambos progenitores, la solución por la que se decanta la juzgadora de instancia parece la más razonable, compartiendo de ese modo cada núcleo familiar la carga que suponen los desplazamientos en fines de semana alternos entre DIRECCION003 y Oviedo.-

TERCERO.- Por lo que respecta a Pedro Enrique , cuyo nacimiento se produjo después del divorcio, si la escasa o nula relación con su padre, no constando que se hubiera cumplido nunca el régimen de visitas que con relación a él se había convenido por ambos progenitores, justifica la restricción de sus visitas a una hora los sábados alternos, lo que no aparece justificado, sin embargo, es que dichas visitas deban tener lugar en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION002 durante los lunes coincidiendo con el día de descanso del padre.- Debe recordarse que la adopción de medidas personales que afecten a menores de edad debe hacerse teniendo en cuenta el superior interés de los mismos y que en la relación con sus progenitores ha de procurarse que ésta sea lo más fluida posible para permitir que se establezcan los lazos afectivos que contribuyan a su adecuada formación y estabilidad emocional, siendo por ello conveniente que, en la medida de lo posible, los menores mantengan una convivencia con ambos progenitores que les facilite adquirir un referente tanto de la figura materna como de la paterna, de manera que no experimenten una sensación de desafección, desinterés u olvido por parte de ninguno de ellos.- En tal sentido, no habiéndose puesto en duda la idoneidad del padre para cumplir con las obligaciones que conlleva el ejercicio de la patria potestad y para asumir el rol parental, el rechazo o la resistencia que naturalmente ha podido generar en el menor la falta de comunicación con él y la ausencia de los contactos asiduos que deben contribuir a reforzar el vínculo paternofilial no puede erigirse en una causa obstativa para que se establezca y se desarrolle progresivamente dicha relación, hasta alcanzar niveles de normalidad como sucede con su hermano, recayendo sobre ambos progenitores la carga de procurar que así sea, atendiendo a las peculiaridades del niño y a la necesidad de que la relación con el padre sea una realidad que acabará redundando en beneficio de un desarrollo equilibrado de su personalidad.- Desde esta perspectiva, no parece lo más adecuado que la estancia de los menores en compañía de su padre lo sea de forma separada, y, antes al contrario, resulta conveniente que el tiempo que con él compartan lo hagan a la vez, pues ello ha de favorecer que la relación se normalice y se establezcan los mismos vínculos afectivos sin distinción entre hermanos, apoyándose entre ellos y facilitando una complicidad que contribuya a crear un clima propicio en el que puedan desarrollarse y reforzarse tales vínculos.- Es verdad que la ocupación laboral del padre condiciona en gran medida el establecimiento de esa relación y obliga a ambos menores a tener que desplazarse a horas muy tempranas durante los sábados alternos en que deben tener lugar las visitas, pero en la situación actual ello se antoja un sacrificio necesario si se quiere mantener un contacto que ayude a desarrollar el vínculo parental, y la alternativa que propone la apelante de que las visitas de Pedro Enrique con su padre fueran los domingos cuando éste retorne a Jose Ángel al domicilio materno no parece lo más indicado, ya que tales visitas no podrían desarrollarse en el domicilio del menor, al menos mientras permanezca vigente la orden de alejamiento impuesta al padre respecto de la madre por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION005 de 8 de noviembre de 2018, y tampoco contribuirían a favorecer la normalidad en la convivencia entre ambos, que debe desenvolverse en un ambiente idóneo para los dos y con la presencia de los hermanos.-

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas, habida cuenta la índole de las cuestiones aquí tratadas en las que debe atenderse al interés superior de los menores, que prevalece sobre el de los propios litigantes.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Yolanda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 con fecha 18 de diciembre de 2018 en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 200/2018, confirmando dicha resolución, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-